Violenza sessuale e stalking: il ruolo determinante della volontà della persona offesa.

Articolo scritto da Erica Vicentini il 19 aprile 2016

20160327_122801

Cassazione Penale, Sez. III, 7 marzo 2016, ud. 18 marzo 2015, n. 9221
Presidente Mannino, Relatore Grillo, P.G. Policastro

Con la pronuncia oggetto di annotazione, la Corte di Cassazione ha fornito una concisa ed attenta disamina dei delitti di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) ed atti persecutori (art. 612-bis c.p.), assestandosi su una posizione per certi versi ambivalente: per l’uno infatti ha definito meglio e – per certi versi – ampliato i confini della sfera di applicabilità confermando l’orientamento in fieri, per l’altro invece ha limitato la ontologicamente ampia portata inclusiva del concetto di “atti persecutori” con un’interpretazione fortemente ancorata al dato letterale.

La decisione trae origine dall’accoglimento in sede di Riesame del ricorso avverso il provvedimento applicativo della misura cautelare del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa e dai suoi prossimi congiunti: il Tribunale ha ritenuto non sussistenti i gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di violenza sessuale, considerando per converso esistente nel caso in esame il consenso della persona offesa. Il ricorso verteva anche sulla configurabilità del delitto di stalking, ad avviso del Pubblico Ministero senza dubbio sussistente nel caso di specie.

1. Il valore del consenso e del contesto nel delitto di violenza sessuale.

Con riguardo al delitto di violenza sessuale, la Cassazione, confutando le argomentazioni mosse dal Tribunale del Riesame, ha confermato l’orientamento oggi maggiormente ribadito in sede di legittimità più attento alla tutela della libertà morale/sessuale della persona offesa. Sulla base di un’interpretazione teleologicamente orientata della fattispecie, per sua natura meno ancorata alla necessità di prove concretamente misurabili, ha conferito rilievo determinante alla percezione psicologica individuale del rapporto sessuale come lesione o meno della propria intimità, mostrando un atteggiamento più cauto nella valutazione di quegli indici che comunemente fanno ritenere provata la violenza sessuale.

Tale orientamento mostra un deciso cambio di prospettiva nella considerazione di ciò che è atto sessuale e che quindi, a determinate condizioni, può condurre a violenza: da una interpretazione oggettiva del concetto de quo solo come atto connesso ad uno stato di libido del soggetto agente e rispetto al quale quindi lo stato psicologico della vittima aveva importanza marginale, trovandosi la stessa ad essere un semplice “oggetto” del piacere altrui (in tal senso, Cass. Pen., sez. III, 22 aprile 2003, n. 18847), si è via via focalizzata l’attenzione sulla percezione dell’atto da parte della stessa persona offesa. Conseguentemente la norma è diventata un pieno presidio per la vittima, considerata il vero e proprio soggetto tutelato dalla fattispecie, in aderenza ad un approccio interpretativo di tipo sintetico e attento al bene giuridico tutelato dall’art. 609-bis c.p. ovvero la libertà di ognuno di autodeterminarsi nella vita sessuale. Per configurarsi violenza sessuale non è imprescindibile che l’atto sia volto al soddisfacimento della libido dell’aggressore: qualsiasi atto o comportamento che è vissuto e percepito dal soggetto passivo come violazione ovvero prevaricazione della propria sfera sessuale può validamente soddisfare i requisiti della condotta materiale di cui all’art. 609-bis c.p., a prescindere dalla volontà di procurarsi piacere del soggetto agente (in tal senso, ex multis, Cass. Pen., sez. III, 21 aprile 2009, n. 16757; Cass. Pen., sez. III, 11 giugno 2015, n. 24683).

Più specificamente, il delitto di violenza sessuale può ben perfezionarsi anche senza eclatanti indizi di violenza fisica (indumenti strappati, contusioni, lesioni) sicuramente indici di sussistenza probabile del fatto ma che non possono ritenersi necessitati in ogni possibile manifestazione di violazione della libertà morale/sessuale altrui. Ciò che davvero è dirimente è la sussistenza durante l’intero rapporto sessuale del consenso di entrambe le parti, “senza interruzioni ed esitazioni o resistenze di sorta”. Punto nodale, al fine di interpretare la fattispecie nel modo più confacente alla sua oggettività giuridica intesa come “libertà di espressione e di autodeterminazione afferente alla sfera esistenziale della persona” è la valutazione del rapporto sessuale nella sua globalità, evitando artificiose parcellizzazioni e soprattutto alla luce del contesto spazio-temporale e relazionale nel quale si colloca.

Nel caso di specie la Cassazione, a differenza del giudice della fase di merito, ha mostrato di tenere in somma considerazione il contesto relazionale conflittuale nell’ambito del quale si è consumato l’amplesso, stabilendo che vi erano sufficienti indizi per – come minimo – dubitare della sussistenza di un pieno consenso da parte della persona offesa. La valutazione in ordine al rapporto sessuale quindi verte sullo stesso in quanto frutto di un determinato contesto:  i due partner infatti erano arrivati ad un congiungimento sessuale avendo “opposte finalità” (“la ragazza quella di non riprendere in alcun modo la relazione ed il ragazzo determinato a riprenderla a qualunque costo anche attraverso gesti eclatanti che suonavano più come ricatto compromissivo della libertà della ragazza”), quindi la valutazione in ordine alla sussistenza del pieno consenso da parte della ragazza deve basarsi, a parere della Corte, sia sul fatto nella sua globalità sia su tutti gli elementi extra situazionali, corollario necessario ai fini della contestualizzazione dell’amplesso.

La decisione quindi, molto attenta a predisporre un presidio effettivo nei confronti del soggetto più debole, stride un poco con il ruolo della Corte di giudice della legittimità delle sentenze, risultando forse troppo attenta all’indagine del fatto: invero si permette di dilungarsi in valutazioni prettamente di merito in ordine alle circostanze e agli antefatti all’amplesso, che dovrebbero essere prerogativa del Tribunale. Non solo: anche l’iter logico in ordine al fatto stesso desta qualche perplessità poiché, se è vero che l’attenzione al contesto permette la valorizzazione piena dello stato psicologico della vittima, è altrettanto vero che il giudice non dovrebbe muoversi con preminenza su di un terreno diverso da quello della materialità dell’offesa e formato di stati d’animo, emozioni e stati psicologici, tutti elementi per loro natura opinabili e non misurabili.

Nel caso in esame, la sussistenza della violenza sessuale trova motivazione cardine proprio in questi elementi “extra situazionali”, che diventano elementi da cui sussumere il consenso della persona offesa.

Infatti per il Supremo Collegio, la valutazione dell’antefatto, id est del contesto relazionale di conflittualità della coppia, è fondamentale per definire lo status psicologico che ha mosso le due parti al rapporto e le loro più intime finalità: la mancata considerazione dello stesso da parte del giudice di merito è stato l’errore più rilevante compiuto nella valutazione dei fatti. Dice infatti la Corte che “nel caso in cui il contesto è decisamente conflittuale da tempo e caratterizzato, per un verso, dalla decisione di un partner di interrompere la relazione e, per l’altro verso, dalla decisione dell’altro partner di proseguire ad ogni costo il rapporto interrotto, l’eventuale congiungimento sessuale va riguardato in modo più prudente sotto l’aspetto del consenso”. Quindi la “asimmetria” nel consenso, derivante da una pregressa situazione problematica vissuta in maniera antitetica dalle parti del rapporto, si traduce in una tutela “a gamba tesa” per la parte che togliendo il proprio consenso mostra di non volere più la condivisione della propria sfera sessuale con l’altro: i giudici di legittimità a tal proposito spiegano come la libertà sessuale – oggetto di tutela dell’art. 609-bisc.p. – sia una libertà sicuramente inviolabile ma comunque “non indisponibile”, poiché il suo esercizio dipende dalla “collaborazione reciproca fra più soggetti che vengono in relazione (sessuale) fra loro”. Ciò significa che, nel momento in cui la collaborazione viene a mancare o appare in qualche modo viziata, la condivisione della propria intimità si trasforma in limitazione non accettata: conseguentemente l’ordinamento deve apprestare una tutela per il soggetto che rischia di subire una situazione produttiva di un qualche tipo di nocumento, fisico o psicologico.

Per i giudici di legittimità infatti, proprio per il fatto che il rapporto sessuale non può essere scomposto in micro-fatti isolati, pena un’artificiosa ed irreale valutazione della situazione contingente, il consenso di entrambe le parti deve perdurare durante l’intero amplesso, dall’inizio alla fine, ed essere pieno e consapevole rispetto ad ogni sua componente: perciò se esso viene meno in un momento qualsiasi o relativamente ad un qualsivoglia atto ricompreso nel congiungimento sessuale, financo solo alla fine nell’atto della eiaculazione, ne rimane travolto l’intero rapporto, che conseguentemente è viziato “ex tunc”.

La sentenza quindi si pone perfettamente in linea con l’orientamento molto garantista dominante in sede di legittimità in materia di tutela della vittima di violenza sessuale, aggiungendo un quid pluris: la tendenza della Corte ha visto estendere la difesa della libertà sessuale della persona attraverso il rigoroso accertamento della sussistenza del consenso, vero e proprio elemento strutturante la fattispecie, dato che se vi è consenso non vi è proprio reato e non solo la scriminante di un fatto tipicamente sussistente (come da art. 50 c.p.).

Si è gradualmente sostenuto che il consenso non può mai essere ritenuto sufficiente in via implicita per mancanza di opposizione palese (Cass. Pen., sez. III, 23 maggio 2013, n. 29725) né in qualche modo possa essere presunto, financo nelle relazioni coniugali stabili e deve “permanere durante lo svolgimento dell’attività sessuale, la quale si caratterizza nella sua liceità proprio per la presenza costante del consenso […] o comunque per la non manifestazione del dissenso agli specifici atti posti in essere da uno dei due partner”(Cass. Pen., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 37916). La rilevanza del consenso in ordine ad ogni singolo atto compreso nell’amplesso è stata affermata dalla Corte in via generale nel 2014, stabilendo che “integra il reato di violenza sessuale la condotta di colui che prosegue un rapporto sessuale quando il consenso della vittima, originariamente prestato, viene poi meno a causa dello sconfinamento verso forme o modalità di consumazione dalla stessa non condivise” (Cass. Pen. sez. 3,  16 gennaio 2014, n. 5768).

Con la sentenza oggi in commento si arriva a tutelare expressis verbis la libertà di autodeterminazione della vittima con riguardo alle modalità di conclusione del rapporto, segmento per nulla “neutro” del rapporto sessuale – come invece ritenuto nel giudizio di merito – “soprattutto se non desiderato o comunque condiviso dal partner, in quanto l’eiaculazione in vagina, in determinati contesti spazio-temporali, può avere conseguenze significative tali da trasformare un rapporto sessuale voluto in uno non voluto”.

Il ragionamento della Corte presta il fianco a qualche critica in primis per la estrema difficoltà di un’indagine di tal fatta, incentrata sullo stato psicologico e sulla sua evoluzione durante un fatto (il congiungimento sessuale) per sua natura intimo e personale: l’indagine processuale circa la mancanza del consenso della vittima sulle modalità di conclusione del rapporto sessuale ovvero su uno specifico atto durante l’amplesso, soprattutto nell’ambito di una relazione sentimentale, è pressoché impossibile e legata inevitabilmente ad elementi fattuali di contesto. Inoltre si rischia di marginalizzare la valutazione dell’elemento soggettivo in capo all’autore, pur sempre elemento costitutivo del reato: se il perfezionamento del fatto tipico di cui all’art. 609-bisarrivare a dipendere dalla sussistenza del consenso di entrambe le parti coinvolte, è giocoforza da ritenersi che nel momento in cui per una di esse tale assenso venga meno l’altra starà ponendo in essere una condotta materiale di violenza sessuale, quindi le ipotesi di individuazione della responsabilità dell’imputato saranno maggiori.

Perciò la sussistenza del reato dipenderà molto dal valore dato dalla Cassazione al consenso della persona offesa con riguardo ad ogni atto compreso nel congiungimento sessuale e conseguentemente dalla rigidità o ampiezza degli indici adottati per accertarlo.

2. La lesività nel delitto di “stalking”.

L’argomentazione che il giudice di legittimità svolge in ordine invece al delitto di atti persecutori (art. 612-bisc.p.) risulta molto più aderente al dato normativo e alla dogmatica penalistica; al contempo si rivela estremamente innovativa.

Nell’affermare il principio secondo cui la condotta conciliativa della vittima fa venir meno l’integrazione dell’evento di danno del delitto, la Corte dimostra di voler limitare l’astratta portata applicativa della norma dando giusto rilievo a tutti gli elementi costitutivi della fattispecie e valorizzando il principio di offensività. L’analisi quindi deve soffermarsi non soltanto sull’elemento della reiterazione delle condotte, in effetti il più semplice da verificare perché di immediata percepibilità, ma soprattutto sull’elemento dell’“evento in termini di pregiudizio alla persona da porre in stretta correlazione con il dato della ripetitività”: il consenso consapevole della persona offesa diventa dirimente rispetto alla sussistenza stessa del delitto. Perciò, con riferimento allo stalking viene dato estremo rilievo ai principi di tassatività ed offensività della condotta: il delitto di atti persecutori si configura solamente in quelle ipotesi in cui le condotte reiterate risultano effettivamente moleste ed assillanti, tali da ingenerare nel soggetto passivo uno stato d’ansia, oppressione, tensione e paura.

Il mutamento delle abitudini di vita, evento indagabile in maniera sicuramente più agevole dello stato psicologico della vittima, non solo è elemento tipico della fattispecie ma, proseguono i giudici di legittimità, è fatto “constatato dall’esperienza come comportamento necessitato” in queste situazioni, dato che si configura come reazione prima alle condotte vessatorie: esso quindi può essere considerato un indice pressoché irrinunciabile per valutare lo stato psicologico del soggetto passivo, costituendo una forma di estrinsecazione razionalmente misurabile della situazione interiore della vittima.

Per converso lo stesso elemento fornisce anche un termine di riferimento per sostenere quando non sussiste l’offensività degli atti persecutori: a parere del supremo collegio, se alle condotte reiterate astrattamente moleste non consegue una concreta situazione di pregiudizio in capo al soggetto passivo “in termini tali da impedire alla vittima di vivere liberamente la propria quotidianità” e soprattutto non emerge alcun “ostacolo invalicabile alle molestie” frapposto da destinatario delle stesse, non può dirsi sussistente alcun fatto tipico, mancando tout court l’offensività del fatto.

In tal modo il delitto di atti persecutori risulta caratterizzato non solo da due eventi – alternativi – di tipo psicologico (per la configurazione del delitto di stalking come reato d’evento “psicologico”, ex multis, Corte App. Milano, sez. V penale, 14 dicembre 2011, n. 5123/11), ma prevede altresì una estrinsecazione materiale dell’offesa razionalmente misurabile. Se le condotte di “disturbo” non sono seguite da un danno ricaduto sul soggetto passivo, come tipicamente risulta essere il mutamento delle abitudini quotidiane, né è verificabile “uno stato d’ansia e di timore per la propria incolumità” (in questi termini, Cass. Pen., sez. V, 14 luglio 2015, n. 6455 e Cass. Pen., sez. V, 19 maggio 2011, n. 29872) la fattispecie non può dirsi consumata, poiché alla condotta astrattamente tipica non è seguito alcun evento previsto in fattispecie: manca perciò la materialità dell’offesa e quindi la lesione al bene giuridico tutelato.

Elementi fattuali che possono avvalorare tale conclusione e scriminare tout court il comportamento dell’agente si possono – e si devono – verificare in giudizio ed hanno come fulcro d’indagine la persona offesa, la quale deve dar prova di aver tenuto sempre un comportamento ostativo nei confronti degli avvicinamenti assillanti dell’agente: per converso quindi, un contegno accomodante e di riavvicinamento è indice di consenso alle avances, rendendole del tutto accettate e quindi giuridicamente irrilevanti.

3. Conclusioni

In conclusione, dalla sentenza in commento appare un atteggiamento ambivalente della Corte di Cassazione in ordine ai reati posti a tutela della libertà morale-sessuale, forse determinato, da un lato, dall’allarme sociale destato dal fenomeno della violenza sessuale e, in generale, della violenza di genere; dall’altro, dal concomitante rischio di farsi guidare proprio dalla percezione sociale anche in ordine a fenomeni non realmente offensivi.

La condanna di molteplici e diversificate forme di violenza sessuale, anche quella meno “fisica” e meno evidente, si traduce in un’interpretazione estremamente lata e finalistica della fattispecie penale, guidata in modo preminente dalla percezione del fenomeno da parte della persona offesa, la quale sostanzialmente incarna il bene giuridico tutelato. Proprio per tale ragione il suo consenso al rapporto sessuale assume valore dirimente e strutturante la fattispecie stessa e, si vuole ribadirlo, fra gli elementi appare come faro guida in ordine alla decisione sulla sussistenza o meno del fatto: nello stesso istante in cui viene meno il consenso unanime al rapporto, finanche solo nel momento finale del congiungimento sessuale, si perfeziona l’elemento oggettivo della fattispecie penale di cui all’art. 609-bis c.p. e residua solamente lo spazio d’analisi in ordine all’elemento soggettivo dell’altra parte.

Per converso, di fronte al delitto di atti persecutori, la Corte si mostra molto più aderente al dato normativo e giunge ad una conclusione più rigida: il giudice di merito deve sempre accertare che la persona offesa sia effettivamente offesa e che tale pregiudizio si sia estrinsecato per lo meno in una ferma presa di distanza dallo stalker. Il dato unitario è l’enorme rilevanza del consenso, la presenza o l’assenza del quale esclude o, al contrario, determina l’intervento dell’ordinamento attraverso la comminatoria di sanzione penale.

Parole chiave: ,

Categorie: ARTICOLI, CONTRIBUTI, Delitti contro la persona, DIRITTO PENALE, Parte speciale