La natura ibrida dell’istituto della “tenuità del fatto” – Cass. Pen. 5800/2016

Articolo scritto da Chiara Bosacchi il 27 Aprile 2016

Cassazione Penale, Sezione V, 11 febbraio 2016 (ud.2 luglio 2015), n. 5800
Presidente Nappi, Relatore Micheli

Con la sentenza in esame la Suprema Corte, nel ribadire l’applicabilità del nuovo istituto di cui all’art. 131-bis anche in sede di legittimità, coglie l’occasione per una serie di interessanti considerazioni in merito all’esatto inquadramento del nuovo istituto nell’ambito del nostro sistema penale.

Come si ricorderà, infatti, fin dalla sua entrata in vigore l’istituto della “tenuità del fatto” ha diviso i commentatori tra chi ritiene che la fattispecie abbia natura sostanziale di causa di non punibilità e chi, invece, ne sostiene la natura processuale, valorizzando l’intento deflattivo della novella. La conclusione cui giunge la Suprema Corte, in effetti, è che l’istituto in questione sia dotato di una sorta di natura “ibrida”, nuova, nelle sue caratteristiche, per il nostro ordinamento.

Il caso trae origine, peraltro, da una vicenda processuale non frequente. L’imputato veniva accusato di tentato furto aggravato per aver cercato di impossessarsi di alcuni oggetti di bigiotteria custoditi nell’area adibita a “piattaforma ecologica” del Comune di Cornaredo. L’uomo non riusciva a portare a compimento il proprio proposito perché sorpreso dai Carabinieri. La Procura di Busto Arsizio esercitava l’azione penale chiedendo l’emissione di un decreto penale di condanna, ma la richiesta veniva rigettata. Il G.I.P., infatti, riteneva opportuno valorizzare il principio di offensività, ritenendo che la condotta contestata all’imputato, e cioè il tentativo di sottrarre pochi oggetti – di fatto abbandonati e di scarsissimo valore – non fosse idonea a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

La Procura Generale di Milano proponeva ricorso in Cassazione avverso detta sentenza, sostenendo che il GIP, pur ammettendo pacificamente la rispondenza del fatto alla contestata fattispecie, avesse erroneamente fatto conseguire l’irrilevanza penale del fatto ad un giudizio attinente al modesto valore economico dell’oggetto del furto, mentre tale valutazione avrebbe potuto riguardare unicamente la concedibilità dell’attenuante del danno di speciale tenuità.

La Suprema Corte, nell’affermare l’applicabilità, al caso di specie, dell’istituto di cui all’art. 131-bis c.p., coglie l’occasione per una serie di importati considerazioni sulla norma.

Rileva in primo luogo che è indubbia la natura di causa di esclusine della punibilità della disposizione, considerato che questa trova applicazione in casi in cui il fatto, pur tipico e antigiuridico, non viene sanzionato in ragione della particolare tenuità dell’offesa.

D’altra parte, ciò si desume chiaramente dall’art.651-bis c.p.p., laddove quest’ultimo prevede l’efficacia di giudicato della sentenza di proscioglimento ex art. 131-bis c.p., in sede civile o amministrativa, non solo in merito alla sussistenza del fatto (e alla sua riferibilità all’imputato), ma anche all’illiceità dello stesso. Il fatto, dunque, è tipico e antigiuridico, ma – per motivi di politica criminale – resta privo di sanzione in considerazione della lievità dell’offesa arrecata. La tenuità del fatto, dunque, non integra né un caso di esclusione della tipicità (diversamente, dunque, dal caso di totale inoffensività del fatto, normalmente ricondotto all’art. 49 co 2 c.p.), né una causa di giustificazione, poiché in tal caso escluderebbe l’antigiuridicità, che invece, nel caso in esame, sussiste pienamente.

La Suprema Corte, in ogni caso, si era già pronunciata nello stesso senso laddove aveva stabilito che la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione prevale sulla sentenza che esclude la punibilità per tenuità del fatto, poiché, mentre la prima estingue il reato, la seconda “lascia inalterata l’illecito penale nella sua materialità storica e giuridica” (Cass. n. 27055/2015).

La natura sostanziale dell’istituto, dunque, comporta necessariamente la sua applicazione reatroattiva ai sensi dell’art.2 c.p., come d’altra parte la Corte aveva già affermato con la citata pronuncia.

Eppure, rileva la Corte, è evidente la somiglianza dell’istituto in esame con quello della “esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto” prevista dall’art. 34 d.lgs. 274/2000, che tuttavia rappresenta indiscutibilmente una norma di carattere processuale, laddove prevede espressamente che, in presenza di un fatto di particolare tenuità, non sia giustificato l’esercizio dell’azione penale e dunque vada pronunciata sentenza di “non doversi procedere”2. Eppure, il legislatore del d.lgs. 28/2015 pare aver fatto prevalere, in relazione al nuovo istituto e nonostante le evidenti analogie con il citato art. 34, la natura sostanzialistica della nuova norma.

Va osservato, tuttavia, che il legislatore del 2015, in evidente ottica deflattiva, ha chiaramente previsto che la tenuità del fatto possa operare anche durante la fase delle indagini preliminari, quale causa di archiviazione.

La conclusione della Corte, dunque, è che, con il nuovo istituto, il legislatore “a ben guardare ha licenziato una sorta di ibrido”. D’altra parte, rileva, tale natura pare emergere anche dal sistema complessivamente introdotto dalla novella. Da un lato, infatti, questa non ha interessato in alcun modo l’art. 530 c.p.p.: d’altra parte, privilegiando la natura sostanziale, di tale modifica non vi era bisogno, poiché la norma già prevede la possibilità di assolvere il soggetto non imputabile o “non punibile per un’altra ragione”. D’altro canto, tuttavia, le modifiche apportate all’art. 469 c.p.p. paiono muoversi in direzione diversa, laddove la norma prevedere che “la sentenza di non luogo a procedere è pronunciata anche quando l’imputato non è punibile ai sensi dell’art.131-bis c.p.”, riconducendo dunque evidentemente l’istituto ad una causa di improcedibilità (come si evince dall’uso della terminologia “non doversi procedere”). Allo stesso modo, l’art. 651-bis c.p.p. prevede oggi l’efficacia di giudicato della sentenza di “proscioglimento” (e non di “assoluzione”) emessa a seguito del dibattimento. Le due norme, dunque, paiono evocare la dimensione processuale dell’istituto, natura che, chiaramente, ne privilegia l’aspetto deflattivo.

La Suprema Corte, dunque, conclude per la natura “ibrida” del nuovo istituto, definita quale “causa di non punibilità, che tuttavia – a scopo deflattivo – viene disciplinata nelle sue implicazioni in rito come causa di imporcedibilità”.

È pur vero che a tale “conformazione” del nuovo istituto sono state riservate, fin dalla sua entrata in vigore, numerose critiche, poiché è stato osservato da più voci che la possibilità di pronunciare la tenuità del fatto all’esito di un dibattimento non consente alla norma di realizzare alcun effetto deflattivo.

D’altra parte, però, la conclusione raggiunta dalla Suprema Corte è perfettamente coerente con quello che dovrebbe essere riconosciuto quale il reale senso della norma: bilanciare il principio di obbligatorietà dell’azione penale (evitando il “dispendio di energie” della celebrazione di un processo per fatti bagatellari) con quelli – parimenti di livello costituzionale – di proporzione e rieducazione della pena, in modo tale da garantire che l’applicazione della sanzione penale sia riservata solo a quei fatti  effettivamente “meritevoli” di tale conseguenza.

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