I confini della responsabilità penale dei sindaci per l’omesso impedimento dei fatti di bancarotta

Articolo scritto da Mattia Miglio il 5 Febbraio 2017

in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 2 – ISSN 2499-846X

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La vicenda sottoposta all’esame della Suprema Corte di Cassazione offre preziosi spunti per delineare i tratti penalistici della responsabilità omissiva del sindaco per fatti di bancarotta.

Nello specifico, tre membri del collegio sindacale di una Società fallita vengono indagati (la vicenda, infatti, riguarda un procedimento cautelare) per non aver impedito alcune operazioni distrattive commesse dalla Società decotta verso altre due Società, nell’ambito delle quali i tre indagati rivestivano del pari la carica di sindaco.

Ciò posto, la Sezione Quinta riconosce, almeno in via teorica, che il sindaco possa essere chiamato a rispondere penalmente, anche in via omissiva e in concorso con gli organi gestori, per aver omesso di impedire l’evento distrattivo dell’amministratore: “In termini generali e ricostruttivi, giova precisare che, in tema di bancarotta, questa Corte di legittimità ha avuto modo di precisare che è configurabile il concorso dei componenti del collegio sindacale nei reati commessi dall’amministratore della società, anche a titolo di omesso controllo sull’operato di quest’ultimo o di omessa attivazione dei poteri loro riconosciuti dalla legge” (p. 3).

Ovviamente, tale profilo di responsabilità discende dai poteri/doveri che la riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) ha riconosciuto in capo alla figura del sindaco: “Pertanto, sussiste la responsabilità, a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, del componente del collegio sindacale qualora sussistano puntuali elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, in forza dei quali l’omissione dei potere di controllo – e, pertanto l’inadempimento dei poteri-doveri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso ad impedire le condotte distrattive degli amministratori – esorbiti dalla dimensione meramente colposa per assurgere al rango di elemento dimostrativo di dolosa partecipazione, sia pure nella forma del dolo eventuale, per consapevole accettazione del rischio che l’omesso controllo avrebbe potuto consentire la commissione di illiceità da parte degli amministratori Cass., Sez. 5, n. 26399 del 05/03/2014 – dep. 18/06/2014, Zandano, Rv. 260215 ). Ed invero, oltre alle ipotesi eccezionali – configurabili in linea astratta – di condotte positive o commissive in concorso con altri, tali da integrare gli estremi della bancarotta fraudolenta, la responsabilità a carico dei sindaci è, normalmente, ravvisabile a titolo di concorso omissivo, alla stregua dell’art. 40 c.p., comma 2, e cioè sotto il profilo della violazione del dovere giuridico di controllo che, ordinariamente, inerisce alla loro funzione, sub specie dell’equivalenza giuridica, sul piano della causalità, tra il non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire ed il cagionarlo. È noto che, nella disciplina codicistica sostanziale, sia nel previgente regime che nell’assetto novellato dalla riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, il collegio sindacale è tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull’amministrazione della società, con il compito di garantire l’osservanza della legge ed il rispetto dell’atto costitutivo nonché di accertare che la contabilità sia tenuta in modo regolare” (p. 3).

In ossequio a tale percorso logico, pertanto, la responsabilità omissiva non potrà essere acriticamente fondata sulla mera “posizione” rivestita del sindaco, discendendo automaticamente dal mancato esercizio dei poteri di controllo a lui attribuiti, né potrà, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, essere dichiarata in presenza di fattispecie di mera negligenza, che non implichi, da parte del sindaco, alcuna accettazione del rischio di fatti distrattivi: “l’ipotesi dei coinvolgimento dei sindaci non può fondarsi, acriticamente, soltanto sulla loro posizione di garanzia e discendere, tout court, dal mancato esercizio dei doveri di controllo, ma postula – per indiscussa giurisprudenza di legittimità – l’esistenza di elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, della loro partecipazione, in qualsiasi modo, all’attività degli amministratori ovvero di valide ragioni che inducano a ritenere che l’omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza causale nella commissione dei reato da parte degli amministratori” (p. 4).

Detto altrimenti, l’organo giudicante sarà sempre tenuto a valutare gli elementi probatori emergenti dal dibattimento, al fine di confinare la responsabilità penale del sindaco alle sole ipotesi in cui l’omissione abbia valenza partecipatoria nell’attività di gestione della società oppure abbia avuto effettiva incidenza eziologica nella commissione del reato dell’amministratore.

Orbene, nella vicenda qui in esame, gli indizi emersi paiono indicare la sussistenza di una responsabilità omissiva in capo ai tre sindaci. Infatti, accanto alle modalità certamente spregiudicate delle condotte distrattive (es.: conferimenti di cantieri deprivati dagli immobili, etc.), le motivazioni valorizzano, in particolare:

a)la posizione dei tre indagati, i quali rivestivano – come anticipato – la carica sindacale anche nelle due società beneficiarie delle operazioni distrattive (peraltro, in alcune di queste Società, erano pure consulenti contabili oltre che revisori dei conti);

b) la “stringente intraneità” (p. 5) dell’amministratore di fatto della società fallita, alla cui paternità erano riferibili, senza alcun dubbio, tutte le spregiudicate operazioni distrattive.

Di conseguenza, proprio tali intrecci (ovviamente uniti all’evidente spregiudicatezza delle condotte distrattive) sembrano escludere tout court che il mancato azionamento dei poteri di controllo e di denunzia da parte del collegio sindacale possa ridursi a una mera ipotesi di negligenza degli indagati, “con la conseguenza di un loro possibile coinvolgimento nelle condotte contestate per lo meno ai sensi dell’art. 40, cpv, cp e nell’accettazione del rischio del verificarsi degli eventi distrattivi, per come poi avvenuti” (p. 5).

Come citare il contributo in una bibliografia:
M. Miglio, I confini della responsabilità penale dei sindaci per l’omesso impedimento dei fatti di bancarotta, in Giurisprudenza Penale Web, 2017, 2

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