L’agente provocatore e l’agente sotto copertura come metodi di contrasto alla corruzione. Le opinioni di Domenico Pulitanò e Piercamillo Davigo

Articolo scritto da Redazione Giurisprudenza Penale il 11 marzo 2018

in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 3 – ISSN 2499-846X

a cura di Lorenzo Roccatagliata
Guido Stampanoni Bassi

Nelle scorse settimane alcuni articoli di stampa, riportando la notizia di una indagine giudiziaria a carico di alcuni giornalisti che, a fine divulgativo, avevano agito quali istigatori di fatti di corruzione, hanno riaperto la discussione sui metodi di contrasto ai reati contro la pubblica amministrazione, con specifico riguardo alla figura del cd. agente provocatore, vale a dire colui che, appartenente o meno alle forze dell’ordine, proponga a terzi, a mero scopo investigativo, il pagamento di denaro in cambio di atti contrari o non contrari ai doveri del pubblico ufficio.

Il tema, che ciclicamente si pone in paesi, come il nostro, ad alto tasso di corruzione, presenta numerosi profili problematici. Ad esempio, e senza alcuna pretesa di esaustività, potremmo citare tre questioni mai del tutto risolte:

(i.) la prima, di natura sostanziale, consiste nell’eventualità di ravvisare la responsabilità penale del provocatore a titolo di concorso (quantomeno morale, nella forma dell’istigazione) ex art. 110 c.p. nel fatto commesso dal provocato;

(ii.) la seconda, che involge problemi di tipo squisitamente rituale, afferisce alla genuinità della prova raccolta in tal modo, con specifico riguardo alla libertà di autodeterminazione della persona (artt. 188 e 189 c.p.p.), nonché, più in generale, al pieno rispetto dei principi del giusto processo, come sanciti dall’art. 111 Cost.

(iii.) sotto un profilo più generale, infine, in molti ritengono che il nostro ordinamento concepisca la sanzione penale come risposta ad un fatto commesso in piena autonomia, cosicché non vi sia spazio per tecniche tese a ‘saggiare’ e a punire l’attitudine a delinquere del cittadino (solo così, infatti, sarebbero pienamente rispettati i principi di offensività del fatto e colpevolezza dell’agente imposti dalla Costituzione)

Sebbene una parte dell’opinione pubblica e della politica parrebbe a favore dell’introduzione dell’agente provocatore, va subito rilevato che il diritto vivente, ad ogni livello, ha per ora formulato un giudizio negativo nei confronti di un siffatto metodo di contrasto alla corruzione.

In primo luogo, la Corte EDU, sebbene non insensibile alla necessità di efficaci tecniche di contrasto alla corruzione (cfr. CEDU Ramanauskas c/ Lithuania, para §§49-50), in plurimi arresti ha chiarito che tali metodi di indagine non sono compatibili con la Convenzione.

Da un punto di vista generale, la Corte ha, infatti, precisato che, se da un lato “the Court’s case-law does not preclude reliance, at the investigation stage of criminal proceedings and where the nature of the offence so warrants, on evidence obtained as a result of an undercover police operation” (CEDU Khudobin c/ Russia, para §128), dall’altro lato “although the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law, the requirements of a fair criminal trial under Article 6 entail that the public interest in the fight against crime cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement” (CEDU Teixeira de Castro c/ Portugal, para §§34-36, CEDU Edward & Lewis c/ UK, pag. 15).

La Corte ha così inteso distinguere con precisione la figura dell’agente provocatore, come detto incompatibile con la Convenzione, da quella dell’agente sotto copertura, che è invece ammissibile: “Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution” (CEDU Ramanauskas c/ Lithuania, para §55).

Venendo alle regole nostrane, anche il Legislatore italiano distingue le due figure, disciplinando (e rendendo legittima) soltanto quella dell’agente sotto copertura. In particolare, quest’ultima trova spazio nell’ambito delle indagini cd. antimafia (L. n. 146/2006, art. 9) e antidroga (D.P.R. n. 309/1990, art. 97), attraverso una speciale causa di non punibilità per quegli agenti di Polizia giudiziaria che, “al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine a determinati delitti, diano rifugio o comunque prestino assistenza agli associati, acquistino, ricevano, sostituiscano od occultino denaro, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato o altrimenti ostacolino l’individuazione della loro provenienza o ne consentano l’impiego o compiano attività prodromiche e strumentali”.

Va detto che il nostro ordinamento non prevede oggi una simile disciplina nel contesto delle indagini per reati contro la pubblica Amministrazione.

Infine, pure la Corte di Cassazione ha più volte affrontato il tema, tracciando una distinzione netta tra la condotta, penalmente irrilevante dell’agente sotto copertura, da quella, invece meritevole di sanzione penale, dell’agente provocatore (si vedano ex multis Cass. Sez VI n. 16163/08, Sez. III n. 17199/11, Sez. VI n. 51678/14, Sez. III n. 31415/16).

In sintesi, gli operatori del diritto, nazionali ed internazionali, sembrano concordi: un metodo di indagine che consista nell’istigare alla corruzione per combatterla non è compatibile con il nostro sistema giuridico, pertanto non dovrebbe trovare spazio nell’ordinamento. Cosa ben diversa, amminissibile purché precisamente normata, è invece l’agente sotto copertura.

Eppure il dibattito si riaccende ciclicamente e non mostra di sopirsi.

Ed, allora, la Rivista ha deciso di chiedere l’opinione di due illustri giuristi, l’uno ex magistrato e oggi professore e avvocato, Domenico Pulitanò, l’altro da sempre magistrato, già Procuratore della Repubblica ed oggi Consigliere di Cassazione, Piercamillo Davigo, che ringraziamo per l’adesione all’iniziativa.

Potrà apprezzare il lettore che, in linea con quanto visto sopra, nessuno di essi auspica l’introduzione nell’ordinamento italiano dell’agente provocatore.

Il fuoco della riflesssione, inevitabilmente, si sposta sull’opportunità di introdurre una disciplina organica delle operazioni di polizia sotto copertura nel contrasto alla corruzione, sul modello delle regole, già oggi esistenti, in materia di contrasto alla mafia e al traffico di stupefacenti. Su questo terreno di confronto, riteniniamo, le opinioni possono certamente divergere, ma si mostrano comunque rispettose dei principi fondamentali, più sopra sinteticamente illustrati, del nostro ordinamento giuspenalistico.

Come citare il contributo in una bibliografia
L. Roccatagliata – G. Stampanoni Bassi, L’agente provocatore e l’agente sotto copertura come metodi di contrasto alla corruzione. Le opinioni di Domenico Pulitanò e Piercamillo Davigo, in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 3

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