L’assenza di una lecita fonte di sostentamento non può essere (e non è) motivo di scarcerazione

Articolo scritto da Victoria Allegra Boga il 7 settembre 2018

in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 9 – ISSN 2499-846X

Tribunale Ordinario di Milano, Sezione XII Penale in funzione di Giudice del riesame,
Ordinanza 18 luglio 2018, Presidente – Relatore dott. Cesare Tacconi

di Victoria Allegra Boga Lorenzo Roccatagliata

1. Premessa

L’ordinanza in esame, emessa dal Tribunale delle libertà di Milano in data 18 luglio scorso, ha  avuto un forte impatto mediatico, per lo più destando l’indignazione di una parte dell’opinione pubblica. É stata infatti censurata sotto vari profili la decisione del Tribunale di disporre la scarcerazione di un cittadino gambiano imputato per il reato di detenzione di sostanze stupefacenti a scopo di cessione, dopo che ne era stato disposto l’arresto in flagranza.

Dalla lettura degli innumerevoli contributi di stampa pubblicati sulla vicenda, emerge un impianto motivazionale piuttosto confuso, lacunoso e contraddittorio, su cui si sarebbe fondata la decisione di scarcerare l’imputato: il Tribunale – si legge a grandi linee – avrebbe (i.) escluso l’esistenza di gravi indizi di colpevolezza in capo all’imputato, nonostante il suo nutrito casellario giudiziario, (ii.) affermato l’esistenza del pericolo di reiterazione di reati della stessa indole, giungendo tuttavia ritenere il fatto contestato di particolare tenuità, (iii.) dato atto che lo spaccio di sostanze stupefacenti costituiva il suo unico strumento di sostentamento. Queste tre ragioni avrebbero condotto alla scarcerazione.

Siffatta ricostruzione, priva di ogni riferimento normativo e giurisprudenziale, è evidentemente contraddittoria. Non è quindi da biasimarsi chi, sulla base di tali contributi informativi, abbia espresso il proprio disappunto per l’operato del Tribunale di Milano.

Tuttavia, se è vero che gli elementi citati dai contributi giornalistici sono effettivamente contenuti nell’ordinanza, è altrettanto vero che una loro lettura attenta e ragionata, alla luce degli opportuni riferimenti normativi e giurisprudenziali sottesi alla disciplina delle misure cautelari, consente di apprezzare in modo più consapevole il fondamento della decisione di liberare l’imputato.

In altre parole, il caso di specie dimostra limpidamente quanto sia delicata e complessa la materia giuspenalistica.

Ecco quindi che con questo breve contributo si intende ripercorrere l’iter processuale che ha portato alla decisione del Tribunale di Milano in esame, per consentire al lettore di valutare criticamente e liberamente quanto deciso dalla magistratura milanese.

2. Il fatto

Il 27 giugno scorso, nel corso di un servizio di polizia per il contrasto allo spaccio di stupefacenti, un cittadino gambiano era arrestato nella flagranza del reato di detenzione di sostanze stupefacenti a scopo di cessione nella periferia nord di Milano, dal momento che veniva rinvenuto in possesso di alcune pasticche di ecstasy.

Il ragazzo era quindi presentato avanti all’autorità giudiziaria per procedere alla convalida dell’arresto disposto dalle forze dell’ordine della Polizia di Stato e, prima di procedere all’instaurazione del giudizio direttissimo, era formulata da parte della pubblica Accusa una richiesta di applicazione della misura custodiale in carcere. Il Tribunale di Milano, ritenuti sussistenti i presupposti per l’applicazione di tale misura, disponeva quindi l’immediata carcerazione dell’imputato, il quale era così condotto presso la casa circondariale di San Vittore.

La difesa presentava tempestivamente istanza di riesame avverso la predetta ordinanza, chiedendone l’annullamento per assenza di gravi indizi di colpevolezza e, in subordine, la derubricazione dell’ipotesi di reato contestata nella più mite ipotesi di cessione di sostanza stupefacente di particolare tenuità di cui all’art. 73, comma 5, d.p.r. 309/1990.

In data 18 luglio si teneva l’udienza per la decisione in merito a tale istanza e in quella occasione il Tribunale del Riesame accoglieva la seconda delle doglianze del difensore: previa riqualificazione del fatto nell’ipotesi più tenue, disponeva l’immediata scarcerazione del prevenuto, applicando contestualmente la misura meno afflittiva del divieto di dimora in Milano.

3. Le motivazioni dell’ordinanza

Così ripercorsi gli accadimenti che hanno portato in pochi giorni alla carcerazione e alla successiva scarcerazione dell’imputato, si rende opportuna una breve analisi dell’impianto argomentativo offerto dall’ordinanza in esame.

Innanzitutto, il Tribunale del Riesame è stato chiamato a valutare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza necessari per l’applicazione di una misura cautelare personale che, a parere della difesa, non potevano desumersi dagli atti di indagine raccolti dalla Procura. L’ordinanza non ha accolto l’assunto difensivo alla luce delle circostanze del caso di specie, ossia l’assenza di uno stato di tossicodipendenza del prevenuto ed il numero di pasticche detenute; tali elementi, ad avviso del Tribunale, apparivano incompatibili con l’uso personale della sostanza. I Giudici hanno anche valutato le circostanze spazio-temporale in cui è avvenuto l’arresto, vale a dire in orario notturno in luogo abitualmente frequentato da acquirenti di sostanza stupefacente. Sussisteva, così, un quadro indiziario univoco e solido a sostegno dell’ipotesi accusatoria, come richiesto dall’art. 273 c.p.p..

In secondo luogo, il Tribunale ha affrontato la questione attinente alla riqualificazione giuridica del fatto di reato contestato. Nei motivi di riesame presentati dalla difesa si rappresenta, infatti, l’opportunità di procedere ad una riqualificazione del fatto dall’ipotesi di cui all’art. 73, comma 1, d.p.r. 309/90 (detenzione di sostanze stupefacenti a scopo di cessione) a quella più tenue prevista dal comma 5 della medesima disposizione (detenzione a scopo di cessione di lieve entità).

A tale proposito, si ricorda infatti che nel nostro ordinamento, a seguito delle modifiche approntate dal d.l. 23 dicembre 2013 n. 146, convertito nella legge 21 febbraio 2014, n. 10, si è introdotta una nuova ipotesi di detenzione di sostanze stupefacenti destinate alla cessione, prevista dall’art. 73, comma 5, d.p.r. 309/90. Tale fattispecie, autonoma e alternativa a quella di cui al primo comma, colpisce con sanzione penale chiunque commette uno dei fatti di produzione, traffico o detenzione illecita di sostanza stupefacente che, per i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, appare di lieve entità. L’apprezzamento in ordine all’offensività della condotta si traduce in una sensibile riduzione della cornice edittale (il comma 5 commina la reclusione da sei mesi a quattro anni, mentre il comma 1 prevede la reclusione da sei a venti anni).

I criteri di discernimento tra le due ipotesi sono stati poi dettagliati dalla giurisprudenza di legittimità, che ha sviluppato i riferimenti già contenuti all’interno della citata disposizione (“per i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze”). Il Tribunale del Riesame sul punto cita una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione (Cass.  pen., Sez. 6, sentenza n. 13982/18, Lombino) ove si valorizza il dato ponderale dello stupefacente, congiuntamente alla possibilità di rifornire un vasto mercato di consumatori, nonché alla disponibilità di un assetto organizzativo complesso o l’utilizzo di modalità di azione peculiari e studiate per sfuggire alla azione preventiva delle forze dell’ordine. Tali elementi consentono quindi di circoscrivere il cd. piccolo spaccio, quale forma socialmente tipica di attività illecita, di per sé tale da collocarsi sul gradino inferiore della scala dell’offensività, distinguendolo dalla vera e propria gestione di una cd. piazza di spaccio, che fa leva su un’articolata organizzazione di supporto e difesa e assicura uno stabile commercio di sostanza stupefacente. La prima situazione deve qualificarsi secondo l’ipotesi di lieve entità, mentre la seconda giustifica l’applicazione della più grave fattispecie di cui al primo comma.

Individuati, quindi, i criteri di distinzione tra le due diverse ipotesi di reato, il Tribunale, con riferimento al dato ponderale, ha rilevato che nel caso di specie la contestazione riguarda la detenzione a fini di spaccio di cinque pasticche di ecstasy per il peso lordo di grammi 2,4. Tale quantitativo deve ritenersi piuttosto contenuto, anche alla luce dei tassi soglia di cui al D.M. 11.04.2006. Sotto altro profilo, rileva il Tribunale, non vi sono elementi per ritenere che consti di una vera e propria attività di gestione di spaccio: le modalità dell’azione non sono tali da denotare particolari e studiati accorgimenti per sfuggire alle forze dell’ordine. Trattasi, in sostanza, di un’ipotesi di piccolo spaccio, come tale pacificamente sussumibile nella fattispecie di lieve entità.

L’ordinanza ha evidenziato, inoltre, come le pregresse vicende del soggetto in questione – su cui pur è stato posto l’accento da parte dei giornali – appaiano di non consistente entità e comunque non abbiano alcun valore preclusivo alla configurazione dell’ipotesi più tenue. Sul punto, giova ricordare, infatti, come la giurisprudenza sia concorde nel ritenere i precedenti specifici del soggetto attivo non rilevanti ai fini della valutazione degli elementi di cui all’art. 73, comma 5, d.p.r. 309/1990 (Cass. pen., Sez. 6, sentenza n. 8243/17, Scardia; Cass. pen, Sez. 6, sentenza n. 42112/09, Belaiba).

Per le ragioni sopra esposte si è quindi proceduto a riqualificare il fatto ai sensi dell’art. 73, comma 5, d.p.r. 309/1990.

Da tale riqualificazione discende l’impossibilità di disporre la custodia cautelare in carcere, dal momento che i limiti di pena previsti dalla legge non consentono tale misura custodiale. L’art. 280, comma 2 c.p.p. circoscrive, infatti, l’applicazione della custodia in carcere ai delitti per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, fra i quali, come visto, non rientra l’ipotesi qui contestata.

Con riferimento alle esigenze cautelari, il Tribunale del Riesame ha rilevato la sussistenza di un concreto e attuale pericolo di reiterazione di analoghi reati tenuto conto di precedenti specifici, l’ultimo dei quali risaliva a pochi giorni prima dell’arresto. In tal caso, infatti, diversamente da quanto si è detto ai fini della valutazione della lieve entità della cessione di sostanza stupefacente, l’art. 274, comma 1, lett. c), c.p.p. espressamente prevede che il concreto e attuale pericolo di reiterazione dei reati possa essere desunto dai precedenti penali del reo. Sul punto, si è anche rilevato che l’imputato non percepiva alcun provento derivante da attività lavorativa lecita e che, pertanto, lo spaccio doveva ritenersi l’unico mezzo di sostentamento.

Per tali ragioni, stante l’assenza di un domicilio ove disporre la misura coercitiva degli arresti domiciliari e in considerazione del fatto che il reato è stato commesso a Milano, città a cui afferiscono anche tutti i precedenti dattiloscopici del prevenuto, il Tribunale ha ritenuto adeguata l’applicazione della misura del divieto di dimora nel territorio del Comune di Milano per allontanare il ricorrente dal contesto territoriale in cui opera, e così impedire l’occasione per la commissione di reati della stessa specie di quello per cui è a processo.

La minor afflittività di tale misura non esclude tout court la sua efficacia special-preventiva. Nelle ipotesi di spaccio per strada, infatti, l’eliminazione dell’occasione di spaccio assolve ad una marcata efficacia preventiva, di talché sovente accade che il reo si trova costretto a violare la misura per poter commettere ulteriori cessioni di sostanze stupefacenti. Tale violazione non è priva di risposta nel nostro ordinamento: in ossequio alla progressività che informa il sistema cautelare, infatti, l’art. 276 c.p.p. prevede la possibilità di procedere all’aggravamento della misura cautelare.

4. Conclusioni

Come si è cercato di mostrare, le ragioni alla base della scarcerazione dell’imputato sono state ben diverse da quelle descritte dagli articoli di stampa.

Infatti, l’assenza di una lecita fonte di sostentamento è stata la ragione non già della revoca della misura, bensì della ritenuta sussistenza del pericolo di reiterazione del reato, la quale ha richiesto l’applicazione di una diversa misura cautelare.

Per altro verso, la scarcerazione doveva obbligatoriamente essere disposta, dopo che il fatto è stato  correttamente qualificato come detenzione di sostanze stupefacenti a scopo di cessione di lieve entità. In questo caso, infatti, la legge vieta l’applicazione della carcerazione preventiva.

In ultimo, merita ricordare, sopratutto a vantaggio del lettore non addetto ai lavori, che il provvedimento in parola riguarda unicamente la misura cautelare in pendenza di giudizio: custodia in carcere o divieto di dimora; non la pena.

Infatti, il processo a carico dell’imputato proseguirà per l’accertamento della sua responsabilità penale. Ove riterrà tale responsabilità sussistente, il Tribunale condannerà il cittadino gambiano alla pena ritenuta di giustizia.

V. A. Boga – L. Roccatagliata, L’assenza di una lecita fonte di sostentamento non può essere (e non è) motivo di scarcerazione, in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 9

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