Protocollo 16 alla CEDU: al via (non ancora per l’Italia) la possibilità di chiedere pareri consultivi alla Corte EDU

Articolo scritto da Guido Stampanoni Bassi il 30 novembre 2018

in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 12 – ISSN 2499-846X

1. Come già anticipato su questa rivista, il 12 aprile 2018 la Francia ha depositato il decimo strumento di ratifica del Protocollo 16 alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (1) innescando, così, la sua entrata in vigore che, ai sensi dell’art. 8, sarebbe scattata “il primo giorno del mese successivo alla scadenza di un periodo di tre mesi dalla data in cui dieci Parti contraenti della Convenzione avranno espresso il loro consenso a essere vincolate dal Protocollo”.

Il Protocollo è così entrato in vigore il 1° agosto 2018 nei dieci paesi che, ad oggi, hanno depositato la ratifica, ossia Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Slovenia e Ucraina. Non lo ha invece ancora ratificato l’Italia, al pari di Andorra, Bosnia e Erzegovina, Grecia, Lussemburgo, Norvegia, Paesi Bassi, Repubblica di Moldavia, Repubblica Slovacca, Romania e Turchia.

2. Come è noto, il Protocollo 16 alla CEDU – adottato dal Comitato dei Ministri il 10 luglio 2013 e aperto alla firma degli Stati membri del Consiglio d’Europa il 2 agosto 2013 – ha introdotto per la Corte di Strasburgo un meccanismo analogo al cd. rinvio pregiudiziale previsto nel sistema della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, consentendo alle Corti Supreme di uno Stato che sia parte della Convenzione Europea (poi si vedrà cosa si intende per “corti supreme” o, più precisamente, “più alte giurisdizioni”) di sospendere il procedimento interno e chiedere alla Grande Camera dei pareri consultivi (advisory opinions) in merito a questioni di principio sull’interpretazione o sull’applicazione di una norma convenzionale e sui protocolli addizionali.

In merito alle differenze con l’istituto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, è stato osservato come, in realtà, vi siano sostanziali differenze, su tutte il fatto che il provvedimento dei giudici di Lussemburgo, diversamente dal parere meramente consultivo che potrà essere richiesto alla Corte EDU, è vincolante sia per la giurisdizione nazionale che ha richiesto il rinvio sia per tutte le altre giurisdizioni degli Stati membri (2).

Le richieste inviate alla Corte EDU devono riguardare cause pendenti dinanzi ai tribunali nazionali e, ai sensi dell’articolo 2, sarà un collegio di cinque giudici a decidere se accogliere la richiesta. In caso di rigetto della domanda, il rifiuto dovrà essere motivato; in caso di accoglimento, il parere verrà reso dalla Grande Camera ma non sarà, in ogni caso, vincolante.

Nell’esporre il contesto giuridico e fattuale rilevante, l’autorità giudiziaria che presenta la richiesta deve chiarire le seguenti circostanze: i) l’oggetto del procedimento interno e le risultanze rilevanti dei fatti acquisiti nel corso del procedimento interno, o almeno una esposizione dei fatti rilevanti; ii) le norme di legge interne rilevanti; iii) le questioni della Convenzione rilevanti, in particolare i diritti o le libertà invocati; iv) se rilevante, una sintesi delle osservazioni delle parti nel procedimento interno in questione; v) se possibile e opportuno, una relazione sulle sue considerazioni sulla questione, compresa ogni valutazione che possa aver compiuto della questione.

Quanto alla genesi di tale istituto, si è osservato che esso trova origine nella diffusa consapevolezza circa il difficile funzionamento della Corte EDU a causa della molteplicità dei ricorsi presentati, e, di conseguenza, dell’arretrato che si è andato formando negli ultimi anni (3).

Come osservato nella relazione predisposta dall’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, già la commissione dei Saggi nominata nel 2005 dai capi di Stato e di Governo dei paesi membri era giunta a proporre l’idea di configurare un meccanismo in grado di consentire al giudice nazionale di sollecitare preventivamente a quello sovranazionale l’interpretazione delle norme convenzionali, sulla falsariga del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia disciplinato dall’art. 267 TFUE, pur avvertendo sulle problematicità di tale soluzione (4). Il Gruppo dei Saggi concludeva che «sarebbe utile introdurre un sistema in virtù del quale le autorità giudiziarie interne possano richiedere pareri consultivi della Corte su questioni giuridiche relative alla interpretazione della Convenzione e dei suoi Protocolli, al fine di promuovere il dialogo tra le autorità giudiziarie e di potenziare il ruolo «costituzionale» della Corte. Le richieste di parere, che sarebbero presentate solo dalle corti costituzionali o dalle giurisdizioni di ultima istanza, sarebbero sempre facoltative e i pareri emessi dalla Corte non sarebbero vincolanti» (5).

Sulla stessa lunghezza d’onda, la Conferenza di Smirne sul futuro della Corte (26-27 aprile 2011), nella sua dichiarazione finale, sottolineava l’opportunità di «introdurre una procedura che consentisse alle più alte giurisdizioni nazionali di richiedere pareri consultivi alla Corte, relativamente all’interpretazione e all’applicazione della Convenzione»; lo stesso veniva fatto nella Conferenza di Brighton del 19-20 aprile 2012, nella cui dichiarazione finale si affermava che «l’interazione tra la Corte e le autorità nazionali avrebbe potuto essere consolidata dall’introduzione nella Convenzione di un ulteriore potere della Corte, che gli Stati parte avrebbero comunque potuto accettare in via facoltativa, e cioè il potere di emettere, su esplicita richiesta, pareri consultivi sull’interpretazione della Convenzione nell’ambito di una specifica causa a livello nazionale» (6).

Ciò chiarito, è di pochi mesi fa la notizia della prima applicazione della procedura del Protocollo 16 da parte della Corte di Cassazione Francese, la quale ha sospeso un procedimento chiedendo ai giudici di Strasburgo di chiarire se rientri nel margine di apprezzamento delle autorità nazionali il rifiuto di trascrivere nei registri dello stato civile di un atto di nascita riguardante un bambino nato all’estero da maternità surrogata che designi come madre quella non biologica e come padre quello biologico (7).

Di tale richiesta ha dato notizia la Corte EDU, annunciando che il gruppo di cinque giudici esaminerà la richiesta della Corte di Cassazione francese il 3 dicembre 2018 (8): «si tratta della prima richiesta pervenuta alla Corte dalla entrata in vigore del Protocollo 16», si legge nel comunicato stampa, ove si ricorda (come del resto previsto espressamente nel Protocollo) che, in ogni caso, «il parere fornito dalla Grande Camera non sarà vincolante».

3. Passando ora alla situazione italiana, si segnala che il 10 agosto 2018 è stato presentato il disegno di legge A.C. 1124 (9) avente ad oggetto la ratifica ed esecuzione del Protocollo n. 16 recante emendamento alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, fatto a Strasburgo il 2 ottobre 2013.

Lo stesso ddl prevede anche la ratifica del Protocollo 15 alla CEDU (il quale entrerà in vigore solo dopo che tutte le Parti contraenti lo avranno ratificato) e interviene in merito al principio di sussidiarietà e al margine di apprezzamento delle Alte Parti contraenti, oltre che su altre questioni quali un limite di età per i giudici al momento della nomina (65 anni) e una riduzione del termine di presentazione dei ricorsi alla Corte (che passa da sei a quattro mesi dalla data della decisione interna definitiva).

Il disegno di legge – che risulta assegnato alle Commissioni riunite 2 ͣ (Giustizia) e 3 ͣ (Affari esteri e comunitari) il 21 settembre 2018 – si compone di tre articoli.

L’art. 3, in particolare, si articola nei seguenti commi:

1. La Suprema Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana possono presentare alla Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo richieste di parere ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, del Protocollo di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), della presente legge.
2. Nei casi di cui al comma 1, il giudice può disporre che il processo sia sospeso fino alla ricezione del parere consultivo della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo.
3. La Corte costituzionale può provvedere con proprie disposizioni all’applicazione del Protocollo di cui al comma 1.

Nel comma 1 si procede dunque all’individuazione delle “più alte giurisdizioni” (così testualmente recita l’art. 1 del Protocollo) titolate ad inviare la richiesta di parere consultivo alla Corte EDU, ossia la Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Fermo restando quanto a breve si dirà circa la collocazione della Corte Costituzionale tra le “più alte giurisdizioni”, la scelta, da parte dei redattori del Protocollo n. 16, di lasciare ai Paesi membri un’ampia discrezionalità in merito alla individuazione del giudice “a quo” se, da un lato, è stata ritenuta rispettosa del principio di sussidiarietà (che dovrebbe rinforzare, almeno in apparenza, il ruolo degli Stati «as primary defenders of human  rights»), dall’altro impedisce alla Corte EDU di richiamarsi ad un concetto unitario di giurisdizione, con il rischio di lasciare un eccessivo margine discrezionale agli Stati contraenti quanto all’effettiva identificazione di quali dovranno essere, in concreto, le corti autorizzate a chiedere il parere consultivo (10).

Si segnala, in ogni caso, che ai sensi dell’art. 10 del Protocollo la designazione di tali autorità da parte dello Stato può in qualsiasi momento essere modificata (11).

Il comma 2 prevede la facoltà per il giudice (“può disporre”) di sospendere il processo in corso sino alla ricezione del parere consultivo della Grande Camera.

Sotto questo aspetto – si precisa nella relazione di accompagnamento al ddl – la legge di ratifica del Protocollo n. 16 non incide in realtà sulla normativa nazionale vigente in tema di sospensione, «ma si limita a introdurre una nuova ipotesi di sospensione facoltativa dei processi dinanzi alle più alte giurisdizioni nazionali (articolo 3 del disegno di legge) qualora queste ultime presentino alla CEDU richieste di pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli».

Degna di nota anche la previsione di cui al comma 3, nel quale si dispone che la Corte Costituzionale (esclusa, almeno formalmente, dalla nozione delle “più alte giurisdizioni” di cui al comma 1) possa comunque provvedere, con proprio regolamento, sull’applicazione del Protocollo n. 16, in conformità agli articoli 14, primo comma, e 22, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87.

Tale comma – in realtà già approvato nella stessa formulazione, come emendamento alla prima versione del DDL, nella seduta dell’Assemblea della Camera dei deputati del 26 settembre 2017 – ha la condivisibile funzione di non escludere del tutto la Corte Costituzionale dalla nozione di “alta giurisdizione” lasciando alla stessa ogni valutazione in merito all’opportunità di divenire soggetto legittimato a proporre il rinvio oggetto del Protocollo n. 16.

In merito all’opportunità di includere la Corte Costituzionale tra le “più alte giurisdizioni”, in dottrina ci si è espressi sin da subito a favore di tale opzione anche in virtù dei delicati rapporti tra la stessa e la Corte di Strasburgo (12).


(1) In generale sul Protocollo 16 si rinvia ai numerosi contributi presenti in dottrina, tra i quali E. Selvaggi, Il protocollo n. 16 alla convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: anche alla Corte di Strasburgo potranno essere poste questioni pregiudiziali, in Cassazione Penale, 2014, p. 2311; E. Lamarque, La richiesta di pareri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali, Milano, 2015; G. Centamore – B. Agostini, Protocollo XVI alla Convenzione europea dei diritti umani: osservazioni generali, in Diritto Penale Contemporaneo; D. Martire, Il Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali entra finalmente in vigore, in Diritti Comparati, 16 aprile 2018; R. Conti, La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea, in Consulta Online; O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, in Diritto dell’Unione Europea, 2014, 2; A. Ruggeri, Ragionando sui possibili sviluppi dei rapporti tra le corti europee e i giudici nazionali (con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del Prot. 16), in Rivista AIC, 2014, 1; G. Asta, Il Protocollo XVI alla CEDU: chiave di volta del sistema europeo di tutela dei diritti umani?, in www.sioi.org nonché D. Vigoni, Entra in vigore (ma non per l’Italia) il Protocollo n. 16 alla CEDU che consente di richiedere alla Corte EDU un parere consultivo, in Processo Penale e Giustizia, 2018, 6.  Si rinvia, inoltre, alla apposita pagina del Consiglio d’Europa sullo stato delle firme e delle ratifiche.
(2) F. Ruggieri, Il protocollo 16 alla Cedu in vigore dal 1° agosto 2018. La proposta per l’ordine europeo di conservazione o di produzione della prova digitale, in Cassazione Penale, 2018, 7/8, 2662.
(3) D. Martire, Il Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali entra finalmente in vigore, cit.
(4) Relazione predisposta dall’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione a firma di L. Pistorelli.
(5) Si veda il rapporto esplicativo al Protocollo 16.
(6) In generale sulle ragioni alla base dell’introduzione del Protocollo 16 si rinvia a R. Conti, La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea, cit. nonché a I. Anro, Il Protocollo 16 in vigore dal 1° agosto 2018: una nuova ipotesi di forum shopping tra le corti?, in Eurojus, 24 aprile 2018.
(7) Si veda sul punto M. Pappone, In attesa dell’italia, alcune riflessioni dopo l’entrata in funzione del Protocollo Addizionale n. 16 nell’ordinamento francese, in Diritti Comparati, 29 ottobre 2018.
(8) Si veda il comunicato stampa pubblicato sul sito della Corte EDU.
(9) Si rinvia alla pagina del sito della Camera relativa al DDL.
(10) O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, cit.
(11) Lo stesso Autore prima citato ha criticato anche tale disposizione, che «rischia di rappresentare una pericolosa “spada di Damocle” gravante sui giudici costituzionali degli Stati che non hanno ancora ultimato il processo di consolidamento democratico. Giudici che sanno bene che un eccesso di attivismo potrebbe costare loro l’esclusione, “a partita in corso”, dal novero delle corti nazionali interlocutrici privilegiate a Strasburgo. Dove “attivismo”, in questo caso, è ovviamente sinonimo di mancata passività da parte degli stessi giudici rispetto alle decisioni, spesso al ribasso, con riguardo all’intensità della tutela dei diritti fondamentali in gioco, da parte dei rispettivi contraltari politici».
(12) Si veda ancora quanto osservato da O. Pollicino, La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?, cit. nonché I. Anro, Il Protocollo 16 in vigore dal 1° agosto 2018: una nuova ipotesi di forum shopping tra le corti?, cit.

Come citare il contributo in una bibliografia:
G. Stampanoni Bassi, Protocollo 16 alla CEDU: al via (non ancora per l’Italia) la possibilità di chiedere pareri consultivi alla Corte EDU, in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 12

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