Il rapporto tra la responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del D. lgs. 231/2001 e il delitto di corruzione tra privati alla luce delle recenti innovazioni

Articolo scritto da Davide Costa il 24 Febbraio 2019

in Giurisprudenza Penale Web, 2019, 2 – ISSN 2499-846X

Quello tra il delitto di corruzione tra privati di cui all’art 2635 c.c. e la disciplina della responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001 può considerarsi un rapporto tutt’ora complicato e non scevro da criticità interpretative ed applicative, le quali, malgrado le attese, non solo non sono state risolte dal recente D. lgs. n. 38 del marzo 2017, ma appaiono invero ancora più aggravate proprio dal predetto decreto.

Ripercorrendo il previgente quadro normativo, si rammenta che la Legge n. 190 del 12 novembre 2012 aveva per prima incluso la corruzione tra privati nel novero dei reati presupposto della responsabilità della società,  colmando una lacuna che, in relazione alla precedente fattispecie di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità, aveva rappresentato l’ennesimo inadempimento dell’ordinamento nazionale rispetto ai vincoli sovranazionali, con particolare riferimento all’art. 18 della Convenzione sulla Corruzione del Consiglio d’Europa e soprattutto all’art. 5 della Decisione Quadro 2003/568/GAI, che  impone a ciascuno Stato membro di adottare “le misure necessarie affinché le persone giuridiche possano essere dichiarate responsabili degli illeciti di corruzione privata commessi a loro beneficio da qualsiasi persona, che agisca individualmente o in quanto parte di un organo della persona giuridica, la quale occupi una posizione dirigente in seno alla persona giuridica”.

La c.d. Legge Severino ripianava così il precedente deficit di tutela normativa mediante l’introduzione della nuova lett. s-bis) all’art. 25-ter del D. lgs. 231/2001, che comminava all’ente la sola sanzione pecuniaria dalle duecento alle quattrocento quote. La disposizione richiamava solo il fatto di corruzione “attiva” di cui al terzo comma dell’art. 2635 c.c., nella versione ante 2017, elevandolo a presupposto per la responsabilità amministrativa della società commerciale a cui appartiene il corruttore, facendo pertanto venir meno  il brocardo “societas delinquere non potest” anche rispetto a tale fattispecie.

Come si può desumere dal richiamo alla sola ipotesi di corruzione attiva, l’unica società che avrebbe potuto rispondere del reato era quella di cui faceva parte il corruttore.

La ratio di questa limitazione di responsabilità, con il conseguente esonero della società del corrotto, sembrava risiedere nell’incontestabile postulato secondo cui solo la società del corruttore potrebbe avere un interesse nella, o trarre un vantaggio dalla, consumazione del reato de quo, mentre la società interessata dalla corruzione passiva, non potrebbe che subire il “nocumento” previsto quale evento del reato dalla norma antecedente: diversamente ragionando, ben potrebbe adombrarsi il rischio di riconoscere alla persona giuridica di cui fa parte il corrotto “infedele” la contemporanea (e paradossale) posizione processuale di danneggiato ed imputato.

Seguendo questa impostazione normativa, la persona giuridica del corruttore avrebbe dovuto dunque rispondere qualora la dazione o la promessa del denaro o altra utilità ai soggetti di cui ai commi primo e secondo dell’art. 2635 c.c. provenisse da chi svolgeva, anche in via di fatto, funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione all’interno dell’apparato organizzativo della stessa (ex art. 5 c.1 del decreto), ovvero da chi era sottoposto alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti di vertice (ex art. 5 c.2), qualifica soggettiva da attribuire ai soli lavoratori subordinati e parasubordinati e non anche ai collaboratori esterni quali avvocati, agenti e franchisee, rispetto ai quali non sembra individuabile neppure la responsabilità per corruzione tra privati in quanto non considerabili soggetti sottoposti ex art. 2635 c. 2 c.c..

In entrambi i casi, giova ricordarlo, si sarebbe comunque dovuto accertare che l’accordo illecito fosse stato concluso nell’interesse della società del corruttore o, in ogni caso, se dalla consumazione del reato, e quindi dal nocumento occorso alla società del corrotto, l’ente avesse tratto un vantaggio.

Sulla scia delle sollecitazioni e dei richiami provenienti dalla Commissione europea, che, viste le persistenti inadempienze del legislatore penale in materia di corruzione privata, nel dicembre 2015 aveva avviato la procedura d’infrazione EU-Pilot n. 8175/15/HOME nei confronti del nostro paese, il D. lgs. 38 del 2017, progredendo nell’attuazione dell’art. 6 della Decisione Quadro 568, ha successivamente delineato un meccanismo sanzionatorio dell’ente (sia esso una società commerciale ovvero uno di quegli “altri enti privati” destinatari della nuova disciplina dell’art. 2635 C.c.) indubbiamente più gravoso del precedente.

Il nuovo art. 25-ter lett. s-bis) prevede infatti la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote in caso di corruzione attiva; la sanzione  da duecento a quattrocento quote nei casi di istigazione alla corruzione attiva di cui al nuovo art. 2635-bis c.c.. Infine, nei casi di cui all’art. 13 D. lgs. 231/2001 vanno applicate le sanzioni interdittive di cui all’art. 9 c. 2 dello stesso decreto, eventualmente sostituibili dalla prosecuzione dell’attività da parte del commissario giudiziale, se sussistono le condizioni di cui all’art. 15.

Va inoltre ricordata, in caso di condanna, l’applicazione della confisca ex art. 19 D. lgs. 231, anche per equivalente, del profitto o del prezzo eziologicamente connessi alla corruzione attiva o all’istigazione alla stessa.

Aldilà dell’indubitabile dissuasività ed effettività delle suddette sanzioni, la riforma dell’art. 25-ter lett. s-bis) del decreto 231 genera, come sopra anticipato, alcune perplessità difficilmente chiaribili senza un ulteriore intervento legislativo in materia.

È innanzitutto peculiare la previsione di una sanzione più gravosa nel minimo per la corruzione privata rispetto a quella prevista per la corruzione propria amministrativa ex art. 319 c.p., tenuto conto sia degli interessi tutelati dalle due fattispecie sia della maggiore predisposizione delle società a fatti di corruzione pubblica.

A ben vedere, tuttavia, il maggior problema è costituito dalla perdurante esclusione di responsabilità per l’ente di appartenenza del corrotto.

Prima della riforma del 2017 poteva infatti convenirsi con la volontà di circoscrivere la responsabilità amministrativa da reato alla sola società corruttrice, atteso che, come già osservato, la richiesta di un “nocumento” in danno della società del corrotto ai fini della consumazione rendeva impossibile immaginare che il reato potesse considerarsi commesso nell’interesse o a vantaggio di quest’ultima.

Il D. lgs. n. 38/2017, andando ad eliminare il requisito del “nocumento” dalla struttura del reato, e configurando di conseguenza la corruzione tra privati quale reato di pericolo, rende invece questa limitazione non più accettabile.

Venuto meno l’evento dannoso, risulta oggi pertanto possibile, e tutt’altro che improbabile, che anche rispetto alla società del “corrotto” possano prodursi le condizioni di imputazione della responsabilità da reato ex d.lgs. 231/2001 a seguito di un accordo corruttivo, ben potendo la stessa averne interesse o conseguirne un vantaggio.

Possono infatti facilmente immaginarsi situazioni in cui i membri di un ente accettino denaro a fronte del compimento di atti illegittimi, e successivamente utilizzino le somme ricevute a beneficio dell’ente stesso. Donde, evidentemente, l’interesse e il vantaggio rilevanti per la configurazione della sua responsabilità da reato.

Attenta dottrina ha sottolineato in chiave critica che l’art. 25-ter lett. s-bis), rispetto all’ente di appartenenza del corrotto, si muove in una prospettiva “iper-lealistica”: ciò a testimoniare come il Legislatore, pur avendo soppresso l’evento dannoso nei confronti della società di appartenenza del privato corrotto, continui ad individuare l’unica persona offesa in quest’ultima, anche nel paradossale caso in cui essa, in seguito alla corruzione del proprio intraneus abbia conseguito un vantaggio. Simile impostazione legislativa tuttavia sembra stridere con l’espresso riconoscimento da parte dell’art. 2635 c.c. della concorrenza tra i beni tutelati dall’attuale fattispecie, come può desumersi dalla lettura del quinto comma.

Laddove infatti dal patto corruttivo derivi una distorsione della competitività del mercato a danno di terzi, sarebbe infatti del tutto incoerente e disfunzionale colpire solo l’ente del corruttore e non anche la società del corrotto nella circostanza in cui quest’ultima tragga un vantaggio dalla corruzione.

In conclusione, può ancora una volta affermarsi che, nella sua vaghezza e contraddittorietà, la soluzione adottata dal legislatore italiano si esaurisce in un, ennesimo, motivo di difformità rispetto alla disciplina comunitaria, che ai fini della responsabilità degli enti per corruzione privata richiama anche la corruzione passiva, confermando l’attaccamento di fondo dell’art. 2635 C.c. ad una concezione della corruzione tra privati ancora troppo “privatistica” che neppure la recente Legge n. 3/2019 (c.d. decreto “Spazzacorrotti”) pare aver abbandonato.

E dunque, in considerazione di ciò, il mancato intervento sul d.lgs. 231 da parte della predetta riforma in vigore dal 31 gennaio 2019, anche in considerazione dell’introduzione della rivoluzionaria clausola di procedibilità d’ufficio nei confronti delle persone fisiche per i reati di cui agli artt. 2635 e 2635-bis del Codice civile, si presenta come una ulteriore occasione mancata da parte del Legislatore di garantire una tutela penale e amministrativa tout court riguardo ai delitti di corruzione nell’ambito privato e commerciale.

Come citare il contributo in una bibliografia:
D. Costa, Il rapporto tra la responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del D. lgs. 231/2001 e il delitto di corruzione tra privati alla luce delle recenti innovazioni, in Giurisprudenza Penale Web, 2019, 2

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