È online il secondo fascicolo di Giurisprudenza Penale Trimestrale.
a cura di Lorenzo Roccatagliata
Pubblichiamo di seguito il fascicolo n. 2, 2020 di Giurisprudenza Penale Trimestrale.
Il fascicolo si trova anche nella sezione della Rivista dedicata all’edizione trimestrale. Per accedervi, clicca qui.
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Diritto dell’emergenza, sospensione della prescrizione e garanzie fondamentali: davvero “bilanciabile” il principio di irretroattività?
L’emergenza pandemica, come sappiamo, ci ha costretti a misurare e ridurre lo spazio conquistato, nel tempo, dalle nostre libertà, e simmetricamente a verificare – quasi ex abrupto – la resilienza dello Stato di diritto.
Molte le questioni giuridiche che si sono incastonate in una quotidianità assillata, da un lato, dall’urgenza di approntare misure necessarie a contenere il contagio, e dalla necessità di assicurare, dall’altro, la prosecuzione delle attività essenziali dello Stato secondo forme ed equilibri conciliabili con il diagramma delle garanzie costituzionali.
In ambito penale, due “innovazioni rimediali” hanno occupato e preoccupato particolarmente gli interpreti: il processo telematico e la sospensione dei termini di prescrizione.
Entrambi i problemi sono campo gravitazionale di principi confliggenti, ed aprono a bilanciamenti vertiginosi.
Lo svolgimento del processo attraverso piattaforme telematiche ambisce ad assicurare continuità nella giurisdizione salvaguardando –nelle intenzioni – la salute, ma confligge con principi come oralità e immediatezza, pubblicità dell’udienza, o con quello che di recente si è affermato come il diritto dell’imputato di “presenziare fisicamente al proprio processo”: sollecitando una complessità di garanzie costituzionali e convenzionali riferibili più in generale al diritto di difesa e del diritto ad un processo equo il cui spessore ha trovato già importanti conferme – anche in recenti decisioni del Conseil Constitutionnel francese (di cui da conto il commento di L. Guesdon, infra) – e la cui considerazione ha condotto ad un giusto ripensamento il legislatore italiano, che ne ha ridotto significativamente lo spazio applicativo.
La sospensione retroattiva dei termini di prescrizione, solo apparentemente scontata e ovvia in un contesto emergenziale così drammatico, evoca problemi altrettanto articolati e persino più delicati, rinnovando un dibattito molto acceso e travagliato sullo statuto costituzionale che accompagna l’istituto, e sulla stessa natura – sostanziale o processuale – della prescrizione (per una analisi v. il contributo di N. Madia, infra).
Per vero, una recente giurisprudenza costituzionale, maturata in occasione della nota saga Taricco (ordinanza n. 24 del 2017, sentenza n. 115 del 2018) ha offerto indicazioni perentorie – se non definitive – sul punto, confermando la natura sostanziale della prescrizione, attribuendole persino cittadinanza costituzionale e valenza “identitaria”, e conseguentemente assoggettando l’istituto – e le sue sempre possibili modulazioni di disciplina – alle garanzie della legalità, nei corollari della riserva di legge, della tassatività e – prima e più in alto – della irretroattività.
Quest’ultima appare in effetti la garanzia meno permeabile a bilanciamenti: il nullum crimen sine praevia lege poenali è tra i pochi principi riconosciuti da una rocciosa giurisprudenza della Corte come assolutamente inderogabile (ad es., sentenza nn. 393 e 394 del 2006, ma anche n. 236 del 2011) e la stessa cifratura convenzionale della garanzia (art. 7 CEDU) – pur contemplando una vistosa eccezione al proprio interno (art. 7 § 2 CEDU) – lo riconosce in generale come insuscettibile di deroghe anche “[i]n caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione” (art. 15, § 2 CEDU).
La perentorietà di queste affermazioni – e l’imperativo di coerenza che guida la giurisprudenza costituzionale, proteggendola dall’anatema dell’arbitrarietà delle sue interpretazioni – sembra segnare binari obbligati ed ammettere solo variazioni intertemporali orientate pro futuro se queste hanno ricadute in malam partem: tanto che in dottrina non è mancato chi – per uscire dall’impasse – ha riproposto l’“argomento rompi-argini” (Drammbruchargument) volto a rimettere in discussione – una ennesima volta – la natura della prescrizione, con una tesi estrema la cui fragilità ci sembra insita nella stessa ragione per la quale la si intende prospettare.
Infatti, la “riconversione dogmatica” si vorrebbe invocare come soluzione “pragmaticamente necessitata” – ed improcrastinabile – per assicurare la opportuna “flessibilizzazione” ad un istituto che l’emergenza pandemica ha dimostrato essere troppo rigido, per come attualmente concepito e costituzionalmente fisionomizzato, risultando come tale incompatibile con le necessarie modulazioni che alla ragione comune – così si lasica intendere – apparrebbero necessitate. Sennonché, a noi pare, la cerniera su cui si articola il problema non è quella tra scienza e consenso, ma tra scienza e testo costituzionale; e le garanzie dello Stato di diritto così come i principi sanciti nella Carta fondamentale servono proprio ad affrontare, e attraversare, le stagioni dell’emergenza, sempre pronte a presentarsi nelle più mutevoli versioni che dietro le vesti della necessità e cogenza si possono presentare. Cosicché appare comodo quanto inappagante proporre di aggirarle manipolando la cifratura dogmatica di un istituto che – bon gré mal gré – nell’architettura del sistema ordinamentale italiano è sostanza della legalità penale, e non semplice morte del processo.
Su queste basi, del resto, sono state sollevate – e questa rivista ne ha dato debito conto – perspicue questioni di costituzionalità da sensibili giudici del Tribunale di Siena, di Spoleto, e, da ultimo, di Crotone, che con argomenti affilati e raffinati hanno appunto prospettato l’illegittimità dell’art. 83, comma 4, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, ove non esclude l’applicabilità a fatti commessi prima dell’entrata in vigore di tale disposizione normativa, per contrasto con il divieto di retroattività della legge penale sfavorevole.
Diversa risposta ha ritenuto di dare, al problema, la Cassazione, in una recentissima ordinanza, ritenendo che “La sospensione del corso della prescrizione prevista dall’art. 83 comma 4 del d.l. 18 marzo 2020, n. 18, conv. con mod. con la legge 24 aprile 2020, n. 27 e succ. mod. con d.l. 30 aprile 2020, art. 3, comma 1, lett. h), conv. con la legge 25 giugno 2020, n. 70, non viola il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole di cui all’art. 25, comma 2, Cost., in quanto, premessa la natura sostanziale dell’istituto della prescrizione (Corte cost. n. 115 del 2018), la durata della sospensione, dovuta a fattore esogeno (emergenza sanitaria), ha carattere generale, proporzionato e temporaneo, così realizzando un ragionevole bilanciamento tra diritti fondamentali, nessuno dei quali è assoluto e inderogabile”.
Chiaro il cambio di angolatura: ribadita con fermezza la natura sostanziale della prescrizione, e la soggezione alla garanzia dell’irretroattività, si propende per una revisione dello statuto stesso della garanzia, nella prospettiva – asseritamente consustanziale ad ogni Grundrecht – del bilanciamento.
Pur al cospetto di una questione che non si lascia racchiudere in assunzioni pregiudiziali, ci limitiamo, al riguardo, a rilevare una evidente divergenza rispetto alla posizione della Corte costituzionale, già ricordata, in ordine appunto allo statuto dell’irretroattività, la cui “assoluta inderogabilità” – per usare le parole autorevoli di Marcello Gallo1 – “non tollera dubbi”.
Ma anche ammettendo che questa posizione possa apparire “rivedibile”, e pur attendendo le motivazioni della Suprema Corte che dovrebbero giustificare la deroga e la sua ragionevolezza, resta l’interrogativo più impellente: prima e più in alto della Corte di Cassazione, non dovrebbe essere la Consulta, “custode dei bilanciamenti”, a dover definire l’ambito di gioco delle garanzie fondamentali, il loro “contenuto indefettibile” (Wesengehalt), e con esso la tenuta dello Stato di diritto di fronte all’emergenza?
La delibazione di non manifesta infondatezza, crediamo, avrebbe dovuto suggerire la rimessione, anche per l’originalità che caratterizza questo nuovo, albeggiante, “diritto vivente”, così sensibilmente distante dall’acquis consolidato nei tracciati della giurisprudenza costituzionale.
Anche nel merito, del resto – proprio seguendo la scansione tipica del giudizio di proporzionalità che la Cassazione sembra evocare – vi sono motivi di dubitare che la verifica superi lo strict scrutiny a cui le eventuali deroghe – ammesso e non concesso che siano improvvisamente ritenute ammissibili per un principio sino ad ora considerato granitico ed Abwägungsfest – devono essere sottoposte: infatti, anche assumendo come premessa la tutela della salute e l’esercizio della potestà punitiva quali scopi legittimi della disposizione normativa (come tali capaci di giustificare, ad un primo stadio, la limitazione al diritto fondamentale), la sospensione dei termini di prescrizione – per soddisfare l’ulteriore vaglio di necessità – dovrebbe superare la “prova di resistenza” circa l’assenza di alternative altrettanto efficaci a garantire il medesimo risultato di efficienza della risposta punitiva e dell’apparato processuale, e che al contempo risultino, in tesi, meno limitative dei diritti fondamentali (ivi comprese misure generali di “clemenza collettiva”, come amnistia e indulto); a pena di lasciar residuare il sospetto che la “prescrizione sospesa” sia solo il commodus discessus per ovviare ad incapacità organizzative rispetto a pur possibili alternative rimediali anche altrove intraprese per garantire l’equilibrio tra continuità nella giurisdizione, salute pubblica e garanzie connesse all’equo processo (basti pensare all’esempio spagnolo, di apertura mattutina e pomeridiana de tribunali con doppi turni di udienze e con l’eccezionale prosecuzione dell’attività giudiziaria in agosto).
La stessa scelta normativa, per superare la verifica di legittimità, dovrebbe poi essere filtrata al metro della proporzionalità in senso stretto (proportionality stricto sensu o balancing), ultimo step del proportionality check, entrando dunque in bilanciamento con i diritti fondamentali contrapposti.
E in questa sede si incontra un interrogativo che a noi pare persino più cogente: perché assumere come primo diritto attingibile, “liquido ed esigibile”, la durata ragionevole del processo, e più in generale il complesso delle garanzie individuali, sino ad addebitare retroattivamente al singolo – e non allo Stato – il costo della dilazione dei tempi processuali come inevitabile effetto dell’emergenza pandemica, considerando preminente – come da tempo reclama lo slogan della “lotta all’impunità” – il vincolo teleologico dell’interesse punitivo statale e, per converso, quantité négligeable l’ulteriore aggravio imposto alla condizione di imputato, peraltro in spregio del nullum crimen? Risponde davvero a proporzione un simile bilanciamento, o riflette, piuttosto, una curvatura statocentrica simmetrica e contraria rispetto ad una scelta orientata alla (massima) tutela dei diritti fondamentali?
Alla Corte costituzionale, in ogni caso, spetta ora il compito di verificare la plausibilità delle argomentazioni in campo, scrutinando le questioni già sollevate: ricordando le sue recenti, nitide decisioni in merito, e più in generale, il fulgido insegnamento per cui “[n]è il principio di obbligatorietà dell’azione penale, né la rilevanza costituzionale dei beni giuridici che sono stati offesi […] possono rendere giusto, e quindi conforme a Costituzione, un processo che abbia violato i diritti fondamentali, e costituzionalmente rilevanti, della persona che vi è soggetta” (sentenza n. 200 del 2016).
Un insegnamento la cui levatura, forse, andrebbe sottratta alle folate di ogni emergenza; rammentando anche, del resto, che “i tribunali hanno il compito speciale di non enfatizzare oltremodo gli aspetti episodici della vita”, e che “la continuità con il passato non è solo una necessità ma anche un dovere”2.
1 M. Gallo, Le fonti rivisitate. Appunti di diritto penale, Torino, 2017, 84 ss., 91.
2 F. Frankfurter, Some Reflections on the Reading of Statutes, in Columbia Law Review, vol 47, n. 4, 1947, p. 534.
