Istigazione a delinquere tra disciplina del concorso di persone nel reato e fattispecie incriminatrice autonoma (tesi di laurea)

Autore: Martina Micucci

Prof. Relatore: Marco Orlando Mantovani

Ateneo: Università degli studi di Macerata

Anno accademico: 2011/2012

L’istigazione, nei suoi molteplici e sfuggenti aspetti, costituisce un problema di indiscussa attualità ed importanza crescente per il rilievo assunto nei più complessi settori della vita sociale. Mentre le “ emergenze” del terrorismo e della mafia hanno messo in risalto le ambiguità di questa controversa figura concorsuale nell’ambito delle grandi associazioni criminali, la ”emergenza” di tangentopoli ha viceversa proiettato i  “fantasmi” di tale figura nel mondo della legalità, fino al cuore delle grandi organizzazioni legali, gruppi societari e partiti politici.

L’uscita dall’ emergenza ha lasciato in eredità delle profonde ed evidenti lacerazioni nel tessuto delle garanzie individuali, facendo risaltare lo scollamento fra gli astratti principi regolativi del concorso morale e i vaghi criteri d’imputazione impiegati nella prassi giudiziaria.

L’incriminazione di attività istigatrici ed apologetiche come comportamenti integranti fattispecie autonome di reato , è un fatto storicamente abbastanza recente. Nel diritto romano , infatti, così come non si ebbe nozione del tentativo, così neppure si giunse a concepire l’ istigazione come forma di comportamento punibile in sé e per sé, al di fuori cioè del fenomeno della partecipazione criminosa. Né l’ evoluzione legislativa e dottrinaria delle epoche successive incrinò decisamente il principio dell’ istigazione, nelle sue varie forme casisticamente elaborate.

Ragioni di politica legislativa imposero passo a passo successivi ampliamenti e compressioni di tali limiti, ma ciò che, attraverso le legislazioni speciali ed il codice penale abrogato, si trasferì nel vigente ordinamento, fu il riconoscimento normativo di fattispecie autonome di apologia ed istigazione.

Il concetto di istigazione nel diritto penale,presenta altresì aspetti problematici sotto un profilo dogmatico.

Tale difficoltà è data dall’uso legislativo di termini affini a “ istigare”.  Più spesso la norma penale adotta tale termine, ma vi sono casi nei quali la fattispecie incriminatrice usa le espressioni “ determinare a “, “ indurre a “,  “eccitare a “ e,infine, “ incitare a “. Fra queste esistono certamente differenze di significato, sulle quali è opportuno soffermarsi in prosieguo nell’analizzare le singole norme.

In un primo approccio alla materia si può ritenere, però, che fra tutte le predette espressioni esista un elemento comune, e cioè il riferimento ad una condotta diretta a far compiere un fatto ad un’altra persona. Parimenti vi è un elemento comune nel mezzo psichico , sempre diverso dalla minaccia o dalla violenza, col quale si tende a far agire un’altra  persona. Quando si incita o si induce un altro soggetto, l’altrui comportamento è ricercato attraverso strumenti, quali la persuasione , l’esortazione o l’invito, che permettono alla volontà di esplicarsi liberamente, senza esser viziata sin dal suo sorgere. Da ciò è sensibilmente percepibile una distinzione tra istigazione, induzione e costringimento.

La questione relativa  alla natura della condotta di istigazione è quindi oggi inevitabilmente attraversato da zone d’ombra ancora tutte da esplorare, essendo questa produttiva di effetti penali sotto distinti profili:  può infatti integrare gli estremi di un contributo atipico ad una fattispecie contrattuale, di una fattispecie di quasi reato, di un fatto autonomamente lesivo di interessi penalmente tutelati.

Ciascuna di tali forme di rilevanza propone problemi di struttura e di disciplina , variando a seconda della condotta e dell’elemento soggettivo, nonché mutando il tipo di conseguenza penale. Tali sostanziali differenze di struttura e di disciplina impediscono la ricostruzione di un modello generale di condotta istigatoria e convincono della inutilizzabilità di una indagine, che pretenda di ridurre ad unità tutti gli aspetti dei comportamenti istigatori.

Appare, però, non pregiudicata la possibilità di realizzare un elaborato, che sia contributo alla interpretazione di tutte le forme di fattispecie istigatoria in quanto esse, pur nelle loro molteplici articolazioni, appaiono rispondere ad unitario disegno di politica criminale:  la tutela dell’ordine pubblico, in modo da consentire una progressione nell’intervento penale articolata nei momenti dell’istigazione, del tentativo e della lesione vera e propria.

Il primo capitolo, quello delle nozioni preliminari , ci introdurrà immediatamente, proprio all’analisi mirata alla determinazione esatta delle caratteristica o dell’ oggetto della tutela penale di questa classe di reati, non affatto scevra di difficoltà. La dottrina ha, infatti, posto in rilievo come l’ ordine pubblico non vada confuso con il più ampio concetto di ordine ( o ordinamento) giuridico, il quale come sistema di norme e di enti comprende tutte le manifestazioni della vita del diritto.

Essendo poi la condotta d’istigazione , diretta ed indiretta, produttiva di effetti penali sotto distinti profili, apparirà fondamentale, focalizzare l’attenzione , nel secondo paragrafo , all’analisi dell’ art. 115 c.p., linea guida principale dell’intero elaborato. In tale norma di parte generale, la condotta d’ istigazione risulta espressamente descritta al fine di escludere la punibilità , quando il reato istigato non è stato commesso. Tale comportamento costituisce, invece, situazione alla quale è ricollegata la possibilità di applicare una misura di sicurezza. Da qui, l’interesse ad indagare la ratio sottesa alle norme incriminatici esaminate. La  individuazione dell’ oggettività giuridica dell’ istigazione a delinquere partecipa infatti delle difficoltà ed incertezze tradizionalmente coinvolte dalla nozione di ordine pubblico e all’ approfondimento della questione non hanno neppure giovato talune carenze di un inquadramento sistematico preliminare della fattispecie ex art. 414 c.p. ed in particolare, proprio il rilievo ad essa attribuito di eccezione alla regola generale di cui all’ art. 115 c.p: l’ istigazione a commettere reati rimasta sterile configurerebbe un’ autonoma fattispecie di reato.

Seguendo la linea guida dell’ analisi diretta alla ricostruzione della condotta di istigazione si inizierà l’approfondimento contenuto nel secondo capitolo, volto ad ottenere una visione completa delle controversie dottrinale, con riguardo a due diverse questioni: l’ istigazione come fattispecie autonoma, che ricomprende in sé l’ ipotesi di “ quasi reato”, ed il rapporto tra istigazione e tentativo.

Terminata l’esauriente disamina delle nozioni preliminari di parte generale, la condotta di istigazione andrà liberata dei dubbi scaturenti dai conflitti in dottrina e studiata, come descritta nella parte speciale del codice penale, così consentendo un riscontro tra legislazione e prassi. Questo sarà il contenuto del terzo capitolo , in cui si esamineranno le singole caratteristiche delle quattro figure criminose, previste dagli art. 414 e 415 c.p.: l’ istigazione a delinquere, l’apologia dei delitti, la istigazione a disobbedire alle leggi e l’ istigazione all’ odio fra le classi sociali. Carattere comune a tutte queste fattispecie è la pubblicità del comportamento: il fatto deve essere realizzato pubblicamente, secondo quanto disposto dall’ art. 266 c.p. Costituendo , quindi, la pubblicità elemento essenziale o condizioni obiettiva di punibilità, dei reati in esame, erroneamente si potrebbe credere all’ impossibilità di perseguire penalmente una condotta di “ istigazione privata”. Costituisce, invece, una deroga alla necessaria presenza di tale requisito essenziale, l’ art. 302 c.p., che descrive la fattispecie di istigazione a commettere delitti contro la personalità dello Stato, che per alcuni orientamenti dottrinali si sostiene possa essere addirittura elevata a fattispecie autonoma di reato.

La esauriente descrizione delle fattispecie penali di parte speciale rileva l’ esigenza di un’ adeguata trattazione del tema generale della causalità nel concorso di persone, colta nella prospettiva dei condizionamenti psichici tra concorrenti: l’ istigatore e l’ istigato.

Al tema dedicherà specifica attenzione l’ ultimo capitolo: dalla definizione teorica della causalità del concorso di persone, si passerà all’ analisi casistica, mostrando come la prassi giudiziaria abbia reso evanescente il principio causale. L’ analisi comparatistica dei rapporti tra istigazione e determinazione , indotta dall’ analisi dell’ art. 115 c.p., e di istigazione e concorso morale, mette in luce da un lato il ripetersi di determinate costellazioni casistiche, e con esse il riproporsi del problema della causalità psichica e della tendenza a prescindere nel giudizio, ad una sua prova effettiva; dall’altro lato l’esame comparatistico evidenzierà le insufficienze delle elaborazioni teoriche tradizionali a fare da argine al conseguente dilagare della responsabilità in concorso, considerando anche il caso del cd. agente provocatore. Si darà , così, risposta, all’interrogativo concernente “il rischio consentito “ dell’istigatore, alla luce delle indicazioni della Costituzione sulle libertà individuali, deducendo da qui l’ambito di autoresponsabilità dell’ istigato. Verificato se i risultati normativi, così ottenuti, possono ritenersi compatibili con la disciplina del codice Rocco, si indicheranno i punti possibili di una riforma, che valorizzi proprio causalità ed autoresponsabilità, ex art. 27 Cost. , nel concorso di persone , con riguardo ai delitti aventi ad oggetto la tutela dell’ ordine pubblico.

E su questo terreno, che, dando l’impressione di un cerchio che si chiude, si recupera o si perde il valore dell’autoresponsabilità, derivandone quell’esigenza di garanzie di legalità, “ triste strascico” della legislazione d’emergenza.

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