Determinare, individuare e delineare i profili di colpa in un settore interessante, quanto complesso, come quello della medicina non è sicuramente cosa semplice. Innanzitutto, perché gli istituti e i concetti del diritto penale non trovano qui risposta immediata e devono essere adattati, reinventati e ricostruiti nel contesto dato. La nostra giurisprudenza è da sempre alla ricerca di un limite alla colpa del sanitario che possa, tuttavia, risultare al contempo funzionale anche all’esigenza di un’efficace tutela della salute del paziente (e, in tempi più recenti, funzionale altresì alle esigenze di contenimento della spesa pubblica in ambito sanitario).
Almeno fino ai primi anni Settanta, tuttavia, tale limite era sbilanciato in netto favore della classe medica, nei confronti della quale la giurisprudenza si esprimeva in termini ampiamente benevoli, al punto che l’esclusione della colpa medica costituiva la regola, mentre all’opposto il suo riconoscimento era l’eccezione, riservata ai soli casi più plateali ed estremi. L’indirizzo benevolo è stato posto all’attenzione della Corte Costituzionale nel 1973 che sostanzialmente delimita il limite, il quale trovava base giuridica all’art.2236 c.c che riguarda la Responsabilità del prestatore d’opera. Successivamente sono sati formati altri due orientamenti. L’esistenza dell’incertezza giurisprudenziale, l’aumento del contenzioso nei confronti del medico, la tendenza alla positivizzazione delle legis artis e il fenomeno della medicina difensiva furono alcune delle cause che spingessero il legislatore ad intervenire con la legge Balduzzi. Nonostante le difficoltà applicative inziali la giurisprudenza post Balduzzi è riuscita a dare un volto e individuare un ambito applicativo alla novella. Nel 2017 interviene nuovamente il legislatore con la legge Gelli-Bianco. La nuova legge sulla responsabilità medica contiene alcune conferme, qualche novità e, secondo una dottrina, molti difetti al punto che solo dopo pochi mesi dall’entrata in vigore è sorto un contrasto all’interno della quarta Sezione penale.
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