Sottrazione, mediante norma di interpretazione autentica, della Fondazione “Milano Cortina 2026” alle norme di diritto pubblico: l’ordinanza con cui il Tribunale di Milano ha sollevato questione di legittimità costituzionale

Tribunale di Milano, Ufficio GIP/GUP, Ordinanza, 5 novembre 2025
Giudice dott.ssa Nobile

Segnaliamo ai lettori l’ordinanza con cui il Tribunale di Milano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76 (conv. con mod. dalla legge 8 agosto 2024, n. 111) – in relazione agli artt. 353 e 319, 320, 321 c.p., per violazione degli artt. 3 e 77, nonché degli artt. 11, 117, comma 1, della Costituzione, questi ultimi in relazione agli obblighi discendenti dall’art. 2, comma 1 n. 4 della direttiva 2014/24 UE nonché dagli artt. 2, 9, 15 e 30 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003, ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116 – nella parte in cui ha, con interpretazione autentica, sottratto Fondazione Milano Cortina alle norme di diritto pubblico.

Art. 11 decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76
1. L’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 maggio 2020, n. 31, si interpreta nel senso che le attività svolte dalla Fondazione «Milano Cortina 2026» non sono disciplinate da norme di diritto pubblico e che la Fondazione non riveste la qualifica di organismo di diritto pubblico.
2. La Fondazione «Milano Cortina 2026» opera sul mercato in condizioni di concorrenza e secondo criteri imprenditoriali.

Con l’entrata in vigore dell’art. 11 decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76 (Disposizioni urgenti per la ricostruzione post-calamità per interventi di protezione civile e per lo svolgimento di grandi eventi internazionali) – si legge nell’ordinanza – “si è introdotta una norma extrapenale che, incidendo sulla qualifica di organismo di diritto pubblico della Fondazione «Milano Cortina 2026» e conferendo a tale ente il potere di operare sul mercato secondo criteri imprenditoriali privati ed in regime di concorrenza ha, da un lato, escluso per l’ente l’obbligo di ricorrere alla procedura dell’evidenza pubblica e, dall’altro, in capo a chi opera per l’ente, la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, con la conseguente impossibilità di ravvisare anche solo in astratto, nelle condotte asseritamente poste in essere, i reati di corruzione e di turbata libertà degli incanti, che postulano, rispettivamente, la qualifica pubblicistica in capo a coloro che ricevono le utilità e l’operatività della procedura dell’evidenza pubblica, quanto meno nella forma della gara informale, sussumibile nella licitazione privata di cui all’art. 353 c.p.”

La novella – prosegue il Tribunale – “ha invero inciso su una norma esterna al precetto penale e, dunque, non ha prodotto neanche una parziale abolitio criminis, bensì solo un fenomeno di successione di norme extrapenali, incidenti su elementi normativi della fattispecie relativi alla qualifica soggettiva pubblicistica dell’ente e degli agenti, senza minimamente incidere sulla struttura dei delitti di corruzione e di turbativa d’asta. In sostanza, si è prodotto – limitatamente ad un determinato organismo di diritto pubblico – un effetto sostitutivo della norma richiamata dall’elemento normativo «pubbliche amministrazioni», per conto delle quali l’art. 353 c.p. richiede siano svolte le gare, di cui incrimina la condotta impeditiva, turbativa o di allontanamento degli offerenti. E ancora, si è inciso – sempre limitatamente ad un singolo ente – sulla norma extrapenale richiamata dagli elementi normativi  contenuti negli artt. 357 e 358 c.p., che si riferiscono alla «pubblica funzione amministrativa» ed al «pubblico servizio», per qualificare i soggetti attivi dell’ipotizzato reato di corruzione. Il che, a differenza di quanto si verifica in caso di integrazione di una norma penale in bianco, non determina una riduzione dell’area di tipicità penale“.

La sottrazione di alcune categorie di soggetti all’ambito di applicazione degli artt. 353 e 318 e ss c.p. – conclude il giudice a quo – “deriva da una norma che, a dispetto della sostanziale natura di organismo di diritto pubblico dell’ente e senza modificarne la struttura, le funzioni assegnategli nel perseguimento di un interesse pubblico generale e la provenienza pubblica del suo finanziamento, ha arbitrariamente sottratto detto ente all’applicazione di norme di diritto pubblico e, in particolare al regime dell’evidenza pubblica, stabilendo che esso possa operare soggiacendo alle sole norme di diritto privato”.

L’irragionevolezza dell’intervento normativo – si precisa – “è tanto più palese se si considerano gli interessi giuridici protetti dalla normativa che si è resa inoperativa. La procedura dell’evidenza pubblica tutela, sul piano esterno, la libera concorrenza e la pari opportunità tra gli aspiranti a contrarre con l’amministrazione pubblica, prevenendo favoritismi e, sul piano interno, il rispetto del principio del buon andamento, attraverso la scelta del migliore contraente per l’organismo di diritto pubblico, secondo i parametri dell’efficacia e dell’economicità, nel senso che il perseguimento della finalità pubblica deve avvenire in maniera efficiente e senza sprechi, attraverso l’adozione dei mezzi più adatti e meno costosi“.

L’udienza è stata fissata davanti alla Corte costituzionale per il 5 maggio 2026.

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