Doppio binario sanzionatorio: lo sconto di pena per il rito speciale rientra nel computo per la proporzionalità del trattamento punitivo complessivamente applicato

Articolo scritto da Lorenzo Roccatagliata il 10 Febbraio 2019

in Giurisprudenza Penale Web, 2019, 2 – ISSN 2499-846X

Cassazione penale, Sezione V, 5 febbraio 2019 (ud. 9 novembre 2018), n. 5679
Presidente Settembre, Relatore Borrelli, Ricorrente Erbetta

La pronuncia che qui si annota costituisce un nuovo approdo nazionale in tema di ne bis in idem per abusi di mercato, ulteriore rispetto alle recenti sentenze Franconi (in questa Rivista, ivi) e Chiarion Casoni (in questa Rivista, ivi).

Essa costituisce invero la prima applicazione dei criteri stabiliti dalla citata Chiarion Casoni, che si devono quindi brevemente riassumere.

In ossequio alle regole sancite dalla giurisprudenza europea e convenzionale (che si possono rispettivamente ripercorrere in questa Rivista ivi e ivi), la richiamata sentenza aveva concentrato l’attenzione sul criterio cardine per valutare la compatibilità del doppio binario processuale e sanzionatorio alla Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE, sub art. 50, e alla Convenzione EDU, sub art. 4 Prot. 7; vale a dire la proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente applicato rispetto alla gravità del fatto commesso.

Ulteriore punto fermo stabilito dalla giurisprudenza sovranazionale notoriamente consiste nel fatto che il requisito della proporzionalità deve essere volta per volta valutato dal giudice nazionale che si trovi a giudicare i fatti per secondo (si tratti del giudice penale o amministrativo).

Qualora egli pervenga ad una valutazione di incompatibilità del complessivo trattamento sanzionatorio con la garanzia del ne bis in idem, perché sproporzionato rispetto al fatto contestato, questi dovrà dare corso all’applicazione diretta del principio garantito dall’articolo 50 CDFUE, disapplicando le norme interne che definiscono il trattamento sanzionatorio.

Seguendo il filo logico della Chiarion Casoni, la disapplicazione della norma interna può avvenire, a seconda dei casi, in toto o in mitius.

Disapplicazione in toto. Solo in presenza di una prima sanzione irrevocabile idonea, da sola, ad ‘assorbire’ il complessivo disvalore del fatto, il secondo giudice dovrà disapplicare in toto la norma che commina la sanzione non ancora irrevocabile, così escludendone l’applicazione. In termini probabilistici, la citata sentenza aveva stimato che tale situazione sia suscettibile di venire in rilievo nel caso in cui la valutazione circa la violazione del ne bis in idem riguardi la sanzione amministrativa, essendo già divenuta irrevocabile quella penale.

Disapplicazione in mitius. Fuori dall’ipotesi del tutto eccezionale appena richiamata, l’accertamento dell’incompatibilità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato rispetto alla garanzia del ne bis in idem comporta, nel caso di sanzione amministrativa già divenuta irrevocabile, esclusivamente la rideterminazione delle sanzioni penali attraverso la disapplicazione in mitius della norma che commina dette sanzioni, salvo il limite inderogabile stabilito dall’art. 23 c.p..

Già al tempo della pubblicazione di questa pronuncia, avevamo sollevato dubbi sostanziali sulla tenuta di una regola siffatta (sia consentito sul punto il richiamo a L. RoccatagliataLa proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato per abusi di mercato: disapplicazione in toto vs disapplicazione in mitius della norma interna, in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 11).

La perplessità principale riguardava i casi in cui l’autore del fatto acceda, nel “binario penale”, ad un rito speciale avente natura premiale (patteggiamento o abbreviato) ed ottenga in questo modo uno sconto significativo sulla sanzione penale.

A nostro avviso, il rischio, nell’applicare queste ultime indicazioni pretorie in tali casi, poteva consistere nella circostanza che il secondo giudice avrebbe incluso lo sconto per il rito nella valutazione sulla proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivo.

Ciò avevamo ritenuto profondamente sbagliato, sia su un piano astratto, perché la riduzione di pena in questi casi si giustifica con la rinuncia al diritto di difesa e con la conseguente contrazione dei tempi di giudizio, e non ha nulla a che vedere con la proporzionalità della pena rispetto alla gravità del fatto.

Sia, ancor più gravemente, su un piano concreto, perché si giungerebbe così al paradosso per cui chi accede al rito speciale viene prima premiato con lo sconto di pena e poi punito con una valutazione più severa in punto di proporzionalità. Al punto che tanto varrebbe evitare ogni istanza di rito speciale.

In estrema sintesi, l’applicazione delle regole sancite dalla Chiarion Cason avrebbe potuto vanificare quella peculiare declinazione del diritto costituzionale di difesa prevista per i riti speciali di natura premiale.

Ebbene, proprio questo rischio si è realizzato con la pronuncia che qui si allega.

Un imputato in un procedimento per false comunicazioni sociali (art. 2622 cod. civ.) e manipolazione del mercato (art. 185 TUF), già raggiunto da una sanzione amministrativa definitiva irrogata dalla Consob, nel corso dell’istruttoria dibattimentale chiedeva la pronuncia di una sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. o, in subordine, l’applicazione della pena su richiesta delle parti, dopo che l’Ufficio di Procura aveva modificato l’imputazione. [Sul punto, si ricorda la Sentenza della Consulta n. 265/1994 che ha dichiarato gli artt. 516 e 517 c.p.p. costituzionalmente illegittimi nella parte in cui, in caso di modifica delle contestazioni, non permettono all’imputato l’accesso al rito ex art. 444 c.p.p.]

Il Tribunale, rigettata la richiesta ex art. 129 c.p.p., pronunciava sentenza di patteggiamento, applicando la pena finale di tre anni di reclusione e 200.000 euro di multa e dichiarando non esigibile la pena pecuniaria ai sensi del meccanismo compensativo ex art. 187 terdecies TUF. Da ultimo, l’imputato era condannato al pagamento delle spese processuali delle numerose parti civili costituite e alle pene accessorie di cui all’art. 186 TUF per la durata di un anno e quattro mesi.

Siddetta pronuncia era fatta oggetto di impugnazione di legittimità. Fra i motivi di ricorso, la violazione dell’art. 129: l’imputato dovrebbe essere prosciolto perché l’azione sarebbe improcedibile ex artt. 649 c.p.p., 50 CDFUE e 4 Prot. 7 CEDU.

La Corte si è pronunciata rigettando il ricorso. Dopo aver lungamente ripercorso le principali tappe normative e giurisprudenziali sul tema, i Giudici hanno concentrato l’attenzione sul requisito della proporzionalità del trattamento sanzionatorio al fatto compiuto e hanno ritenuto che la sanzione in concreto irrogata fosse ad esso conforme, considerata la notevole distanza dal massimo edittale e in virtù dell’applicato meccanismo di compensazione della sanzione pecuniaria.

Nondimeno, lo sconto di un terzo della pena per il rito è stato dichiaratamente incluso in tale valutazione. Si legge infatti nella parte motiva: “mentre la pena pecuniaria si è attestata su 200.000 euro di multa (ed è stata annientata ex art. 187-terdecies T.U.F. dalla sanzione amministrativa di euro 400.000 di multa), quella detentiva inflitta al ricorrente per la manipolazione di mercato è scesa da anni sei e mesi tre, ad anni quattro e mesi tre di reclusione per le circostanze attenuanti generiche ed ulteriormente (calcolando idealmente la diminuzione senza operare prima l’aumento per la continuazione con il reato di cui al capo 1 e tenendo conto che il coefficiente di diminuzione per la pena detentiva è stato di un terzo secco) ad anni due e mesi dieci di reclusione per il rito. Va, a quest’ultimo riguardo, osservato che, data la necessità di vagliare il carico sanzionatorio effettivo, il Collegio ha condiviso l’impostazione esplicitata dalla sentenza della sezione tributaria nella causa Ricucci [Cass. civ., Sez. V, n. 27654/2018, ndr], circa la necessità di riguardare la pena finale concretamente inflitta, al netto delle diminuzioni progressive del calcolo” (para 4.1.3).

Insomma, come previsto ai tempi della Chiarion Casoni, la valutazione sulla proporzionalità può facilmente giungere ad annientare i risultati premiali raggiunti dall’imputato che venga ammesso ad un rito premiale. Infatti, lo sconto sulla pena, avendo l’effetto di attenuarla, può rendere il trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato conforme alla regola del ne bis in idem eurounitario; o peggio, nei casi in cui la sanzione penale divenga irrevocabile per prima, la diminuzione per il rito giustifica una sanzione amministrativa più severa.

Non resta che prendere atto di questa interpretazione, e renderla nota ai difensori degli imputati per reati finanziari e tributari, perché attentamente valutino l’opportunità di chiedere il patteggiamento o il rito abbreviato.

Volendo poi dare maggior corpo a questa breve analisi, ci si può spingere sino ad immaginare che si tratti di una interpretazione dell’art. 185 TUF (o dell’art. 187 ter TUF, a seconda del “binario” in cui ci si trovi) costituzionalmente illegittima, per violazione degli articoli 24 e 111 Cost..

Come citare il contributo in una bibliografia:
L. Roccatagliata, Doppio binario sanzionatorio: lo sconto di pena per il rito speciale rientra nel computo per la proporzionalità del trattamento punitivo complessivamente applicato, in Giurisprudenza Penale Web, 2019, 2

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