Prolegomeni del «provincialismo» giudiziale nel sistema multilivello. Le conseguenze empiriche della sentenza n.49 del 2015 della Consulta

Prolegomeni del «provincialismo» (1) giudiziale nel sistema multilivello. Le conseguenze empiriche della sentenza n.49 del 2015 della Consulta

In un certo senso era una conseguenza annunciata. La Consulta, nella pronuncia n.49 del 2015 (2), in tema di confisca urbanistica e sentenza di prescrizione, rimandando al mittente le (opposte) questioni di legittimità costituzionale dell’art.44, co.2, d.lgs. 380/2001, in relazione all’art.117, co.1, Cost. ed all’art.7 CEDU, secondo la lettura offertane dalla Corte di Strasburgo, nel caso Varvara (3), ha stigmatizzato il «predominio assiologico della Costituzione sulle norme della CEDU», con il chiaro obiettivo di ridimensionare il ruolo della CEDU e della giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
Due sono i punti centrali della pronuncia costituzionale. In primis, la Corte costituzionale abilita i giudici nazionali a dare una diversa lettura delle norme convenzionali, in quanto non sono «passivi ricettori di un comando esegetico impartito altrove nelle forme della pronuncia giurisdizionale». Tanto è imposto dall’art.101, co.2, Cost., con cui si «esprime l’esigenza che il giudice non riceva se non dalla legge l’indicazione delle regole da applicare nel giudizio, e che nessun’altra autorità possa quindi dare al giudice ordini o suggerimenti circa il modo di giudicare in concreto […] e ciò vale anche per le norme della CEDU, che hanno ricevuto ingresso nell’ordinamento giuridico interno grazie a una legge ordinaria di adattamento». Poi, la Consulta distingue l’ipotesi in cui il giudice comune torni ad occuparsi di una specifica causa rispetto alla quale la Corte di Strasburgo abbia pronunciato una sentenza, o quella in cui non vi sia una pronuncia sovranazionale sul caso concreto. Nel primo caso «il giudice comune non potrà negare di dar corso alla decisione promanante dalla Corte di Strasburgo (…) perché cessino, doverosamente, gli effetti lesivi della violazione accertata (sentenza n.210 del 2013)». Nell’ulteriore ipotesi «l’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri» i quali «non potranno ignorare l’interpretazione della Corte EDU, una volta che essa si sia consolidata in una certa direzione».
Tale ultimo dictum apre la stura al secondo punto fondamentale della sentenza costituzionale: «solo un diritto consolidato, generato dalla giurisprudenza europea, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo». In altri termini, l’obbligo di interpretazione conforme alla norma convenzionale quale interpretata dalla Corte di Strasburgo e «fermo il margine di apprezzamento che compete allo Stato membro (sentenze n. 15 del 2012 e n. 317 del 2009)», sussiste solo in presenza di una giurisprudenza europea consolidata e non in tutti gli altri casi. Da ciò, il giudice domestico a cui è sottoposta la questione della compatibilità della norma convenzionale con la Costituzione, «va da sé che questo solo dubbio, in assenza di un diritto consolidato, è sufficiente per escludere quella stessa norma dai potenziali contenuti assegnabili in via ermeneutica alla disposizione della CEDU, così prevenendo, con interpretazione costituzionalmente orientata, la proposizione della questione di legittimità costituzionale». Rebus sic stantibus, la Consulta impone al giudice ordinario, nell’ipotesi di mancanza di un diritto consolidato sovranazionale, di dare solo un’interpretazione costituzionalmente orientata senza necessità di sollevare la questione di legittimità per violazione dell’art. 117, co.1, Cost., e senza tener conto dell’interpretazione (non consolidata) fornita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Ora, in questo quadro, il giudice salentino, nell’ordinanza che si annota, respingendo l’istanza di estinzione dell’ordine di demolizione ex art.173 c.p., in un caso analogo a quello scrutinato (diversamente) dal Tribunale di Asti (4), fra l’altro, evidenzia che «declinando come pena la misura demolitoria perché connotata di un carattere afflittivo eccentrico rispetto alla finalità di tutela e ripristino del territorio perseguita dalla norma, si rischierebbe di sortire l’effetto opposto ossia di privare il sistema sanzionatorio urbanistico di uno strumento, invero efficace, teso al realizzo» del ripristino dell’ordinato assetto del territorio violato. Affermando, addirittura, che «la previsione di cui all’art.31, co.IX e art.44, co.I, DPR 380/01, attraverso un’opera interpretativa manipolativa asseritamente conforme alla CEDU, sarebbe inutiliter data, con il rischio di garantire un livello minore e non maggiore di tutela del bene interesse presidiato dalle norme interne, conformemente al dettato costituzionale». È evidente che il giudice leccese antepone la finalità (si badi, non astratta), in concreto (evitare la prescrizione ex art.173 c.p.) all’esegesi convenzionale dell’ordine di demolizione, con affermazioni (inconsapevolmente) paradossali. In primis, come può una pena (ove tale dovesse considerarsi l’ordine di demolizione) – sanzione massima dell’ordinamento – minare la funzionalità del sistema sanzionatorio edilizio ? Ed in secundis, se l’ordine ripristinatorio viene eseguito tempestivamente e, dunque, nel termine di prescrizione, la finalità tutoria del territorio non è comunque salvaguardata ? L’esigenza di rilievo costituzionale che, secondo il giudice salentino, viene meno, non dipende, quindi, dalla qualificazione della natura penale della misura ripristinatoria sindacata, ma solo, nel caso de quo, dall’inerzia della pubblica amministrazione o del pubblico ministero nell’eseguirla. E poi ravvisare nell’inutilità dell’ordine demolitorio, ove qualificato come pena a termini convenzionali, un livello minore di tutela del territorio, sottolinea quell’atteggiamento giudiziale interpretativo in malam partem, descritto dalla dottrina più attenta (5) , che fa prevalere l’interesse generale al corretto governo del territorio fino al punto di annullare le garanzie di libertà del cittadino. Ma non solo. Il giudice salentino mal utilizza il criterio della maggior tutela ricavabile dall’art.53 CEDU (ma anche dall’art.53 CFDUE), dettato per i diritti e le libertà fondamentali riconosciuti proprio al cittadino, che impone di conformare il dato positivo a quello (sovraordinato o interno) che offre una tutela più intensa.
Il giudice leccese, infine, dando espressa applicazione ai principi di chiusura dell’ordinamento interno a quello convenzionale, indicati dalla Consulta, nella pronuncia suddetta, appunta l’attenzione sul diritto di proprietà (che «può essere tutelato in quanto non sia in contrasto con l’interesse generale, così inserendo la funzione sociale nella struttura del diritto soggettivo, superando l’archetipo individualistico»), ignorando però i principi a cui afferisce l’invocata prescrizione, primo fra tutti, quello di legalità (art.25, co.2, Cost.), per cui «tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzio¬ne penale in senso stretto» (così anche, Corte cost., n.104 del 2014).
Una chiosa conclusiva nell’economia dello scritto.
La natura penale della sanzione nel sistema convenzionale, di regola, attrae l’illecito nella relativa area di disciplina (matière pénale), con tutte le garanzie che ad essa appartengono. Spostando, dunque, l’illecito edilizio in genere dall’alveo amministrativo (rectius, anche amministrativo) a quello (solo) penale, cambiano i parametri di riferimento della stessa esegesi. Ma tale istanza di mutamento di prospettiva mette in crisi la giurisprudenza nazionale: esempio evidente è la stessa pronuncia della Consulta, per cui una pena (confisca urbanistica) può essere comminata anche con una sentenza di proscioglimento (sic!) purché si accerti la responsabilità (penale?) del non-condannato (sic!).
Il giudice salentino, seguendo il consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità, ha voluto risolvere l’inerzia della pubblica amministrazione (e del pubblico ministero), a cui il legislatore aveva assegnato la soluzione del fenomeno dell’abusivismo incontrollato, supplendo (di fatto) ad essa, così volendo perseguire in pratica la ratio legislatoris, a mo’ di pubblico amministratore, con un’indebita confusione di funzioni e poteri. Da ciò, appare evidente che la finalità o buona intenzione giudiziale da parametro di esegesi del dato positivo, è utilizzato effettivamente come ragione non dell’interpretazione, ma della stessa applicazione del diritto, così saltando l’ermeneutica che consentirebbe di conformare la regola da applicare ai principi fondamentali dell’ordinamento sinergicamente considerato.
Ma vi è di più. Cambia il punto di vista per l’interprete, come guardare un quadro da un’altra prospettiva: il giudice deve estrapolare la legge dall’ordinamento domestico, collocarla in quello multilivello (comprensivo di ordinamento domestico e sovranazionale fra loro connessi sinergicamente) e qui interpretarla e, dunque, applicarla. Se, di contro, il giudice interpreta la norma domestica tenendo conto del solo ordinamento nazionale, lo stesso non si può rappresentare che, da un lato, la sua lettura può apparire viziata da un certo «provincialismo» e, dall’altro, applicherà la norma in un altro scenario, ovvero in quello multilivello. Sarebbe come servirsi di una norma straniera nel contesto nazionale: perdendo i legami ordinamentali, l’applicazione della legge diventerebbe paradossale. È quello che è accaduto, come detto, alla Corte costituzionale nella pronuncia n.49 del 2015, ma anche al giudice salentino, che ha utilizzato quei principi interpretativi, arrivando ad affermare che una pena ripristinatoria (ove tale dovesse considerarsi l’ordine di demolizione) – sanzione massima dell’ordinamento – possa minare la funzionalità del sistema sanzionatorio edilizio (sic!).


(1) RUGGERI A., Carte internazionali dei diritti, Costituzione europea, Costituzione nazionale: prospettive di ricomposizione delle fonti in sistema, Relazione all’incontro di studio su La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura, Roma 28 febbraio – 2 marzo 2007, richiamato nella Relazione n.112 del 2012 dell’Ufficio del Massimario della Suprema Corte di Cassazione, p. 14, nota 45
(2) VIGANÒ F., La Consulta e la tela di Penelope. Osservazioni a primissima lettura su C. cost., sent. 26 marzo 2015, n. 49, in materia di confisca di terreni abusivamente lottizzati e proscioglimento per prescrizione, in www.penalecontemporaneo.it; BIGNAMI M., Le gemelle crescono in salute: la confisca urbanistica tra Costituzione, CEDU e diritto vivente, in www.penalecontemporaneo.it; RUGGERI A., Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della Cedu in ambito interno, in www.penalecontemporaneo.it; CONTI R., La Corte assediata? Osservazioni a Corte cost. n. 49/2015, in Rivista Consulta online, Studi, 2015/I; MANES V., La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza, in www.penalecontemporaneo.it; RUSSO D., La “confisca in assenza di condanna” tra principio di legalità e tutela dei diritti fondamentali: un nuovo capitolo del dialogo tra le Corti, in www.osservatoriosullefonti.it; CIVELLO G., La sentenza Varvara c. Italia “non vincola” il giudice italiano: dialogo fra Corti o monologhi di Corti?, in www.archiviopenale.it; DELLO RUSSO A., Prescrizione e confisca. La Corte costituzionale stacca un nuovo biglietto per Strasburgo, in www.archiviopenale.it; MAR¬TINICO G., Corti costituzionali (o supreme) e ‘disobbedienza funzionale, in www.penalecontemporaneo.it; TEGA D., La sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015 sulla confisca: il predominio assiologico della Costituzione sulla Cedu, in www.forumcostituzionale.it
(3) Corte eur. dir. uomo, Sez. II, 29 ottobre 2013, Varvara
(4) Trib. Asti, 03-11-2014, Est. Corato G., in Arch. Pen., 2015, 1, con nota di BUCCHI SIENA G., Strasburgo chiama, Asti risponde: l’ordine di demoli¬zione è una pena e si prescrive: «L’ordine di demolizione, ex art. 31, co. 9, d.lgs. 20 ottobre 2001, n. 380, alla luce dell’approccio sostanzialistico della Corte europea dei dirit¬ti dell’uomo, andrebbe qualificato come “pena” ad ogni effet¬to, ragion per cui come tale va qualificato dal giudice nazionale. Dalla asserita natura penale di detta sanzione discende che la stessa non può dirsi estromessa dall’ambito applicativo dell’art. 173 c.p., ma al contrario, si estingue, ai sensi della detta disposizione, ove non portata ad esecuzione nel termine quinquennale, salva ogni valutazione amministrativa della vicenda».
(5) PULITANÒ D., Due approcci opposti sui rapporti tra Costituzione e CEDU in materia penale. Questioni lasciate aperte da Corte cost. n.49/2015, in www.penalecontemporaneo.it