Sulla legittimità del sequestro probatorio di reperti contenenti campioni biologici raccolti all’insaputa dell’interessato

Cassazione Penale, Sez. I, 5 dicembre 2013 (ud. 20 novembre 2013), n. 48907
Presidente Cortese, Relatore Caiazzo

E’ legittima l’attività di raccolta di tracce biologiche riferibili all’indagato eseguita dalla polizia giudiziaria senza ricorrere ad alcun prelievo coattivo, ancorchè posta in essere all’insaputa dello stesso. La procedura prevista dall’art. 224 bis c.p.p., introdotta con la legge 85/2009 deve essere attivata solo quando non vi sia il consenso della persona nei cui confronti deve essere effettuato il prelievo, e quindi non vi è alcuna necessità di ricorrere a detta procedura se sia stato già acquisito in altro modo il campione biologico, con le necessarie garanzie sulla provenienza dello stesso e senza alcun intervento coattivo sulla persona.

Il commento

Con la sentenza in epigrafe la Suprema Corte torna ad occuparsi della delicata e dibattuta questione circa le modalità di raccolta e la successiva utilizzabilità in giudizio di campioni di materiale biologico.

1. Il quadro normativo di riferimento
Com’è noto, con il decreto- legge 27 luglio 2005 n. 144, recante “Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”, convertito con la legge 31 luglio 2005 n. 155, per la prima volta si è disciplinato il prelievo di materiale biologico nel nostro processo penale, in relazione a due diverse ipotesi: a fini identificativi dell’indagato – attraverso l’introduzione del comma 2-bis all’art. 349 c.p.p.- e in sede di accertamenti e rilievi urgenti sulle persone – attraverso le modificazioni apportate alla seconda parte del comma 3 dell’art. 354 c.p.p (successivamente abrogata ad opera della L. 30 giugno 2009 n. 85).
Per effetto della storica sentenza n. 238/1996 della Corte Costituzionale[1], infatti, si era venuto a creare un grave vuoto normativo in materia di accertamenti corporali, giacchè il provvedimento della Consulta, andando ben oltre il caso concreto oggetto dell’ordinanza di rimessione ed estendendosi a tutte le ipotesi in cui dovessero essere adottati dal giudice o anche dal magistrato del pubblico ministero provvedimenti incidenti sulla libertà personale dell’indagato, dell’imputato, della persona offesa o di terzi, aveva in sostanza subordinato l’eseguibilità degli accertamenti stessi al consenso del soggetto passivo. Cosicchè, allorquando questi si rifiutasse di collaborare, all’autorità giudiziaria si poneva la seguente alternativa: rinunciare all’indagine o comunque perdere la possibilità di acquisire importanti elementi investigativi/probatori, ovvero procurarsi il campione di materiale biologico di cui si aveva necessità attraverso espedienti ed escamotage.
Solo attraverso il richiamato intervento legislativo del 2005, pertanto, si legittimò finalmente, seppur implicitamente, l’impiego nel processo penale del test del DNA come prova scientifica e l’acquisizione del profilo genetico della persona come strumento di accertamento[2].
La predetta novella, pur rappresentando un indubbio passo avanti verso la regolamentazione dell’indagine genetica nel procedimento penale, non riuscì tuttavia a colmare la lacuna esistente in materia di accertamenti corporali e prelievi di materiale biologico su persone viventi: tale intervento, oltre a tralasciare completamente la disciplina relativa alla fase di estrazione del DNA dai campioni biologici e di comparazione tra profili genetici, dunque la fase critico-valutativa dei dati raccolti[3], lasciò altresì completamente irrisolto il problema dell’eseguibilità coattiva della perizia, determinando il verificarsi di quella situazione paradossale in virtù della quale alla polizia giudiziaria, sebbene previa autorizzazione del magistrato del pubblico ministero, era consentito procedere all’esecuzione coattiva di atti che, seppure non invasivi, erano comunque idonei ad incidere sulla libertà personale dell’individuo, e che invece al giudice, nonché allo stesso magistrato del pubblico ministero, non era consentito disporre rispettivamente nè in sede di perizia nè di accertamento tecnico.
In particolare, il comma 2-bis dell’art. 349 c.p.p. – in materia di poteri che la polizia giudiziaria esercita d’iniziativa nella primissima fase del procedimento penale, eventualmente anche prima che sia stata riferita la notizia di reato all’ufficio del pubblico ministero – autorizza i suoi agenti ed ufficiali a compiere accertamenti finalizzati all’identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini – quindi del sospettato – anche attraverso prelievo di capelli o saliva: nell’ipotesi in cui l’interessato presti il proprio consenso l’operazione viene eseguita de plano; in caso contrario, la polizia è legittimata a procedere al prelievo coattivo, nel rispetto della dignità personale del soggetto, munendosi di una previa autorizzazione scritta, oppure rilasciata oralmente e poi confermata per iscritto, del magistrato del pubblico ministero.
Un espresso rinvio a tale disposizione era stato inserito nella seconda parte del comma 3 dell’art. 354 c.p.p. (abrogata, come ricordato, con la L. n. 85/2009), che imponeva l’osservanza delle prescrizioni relative alle forme e alle modalità del prelievo a fini identificativi, allorquando, nell’ambito degli accertamenti e rilievi urgenti sulle persone compiuti dagli ufficiali di polizia giudiziaria, fosse necessario procedere al prelievo di materiale biologico.
Alla L. 85/2009 (recante  l’ Adesione dell’Italia al Trattato di Prum) bisogna riconoscere il merito di aver finalmente posto rimedio alle aporie e alle contraddizioni che caratterizzavano la previgente disciplina inerente all’impiego processuale dell’analisi genetica, che il precedente intervento normativo non era stato in grado di risolvere.
Tale ultimo intervento, ripristinando il ruolo centrale del giudice in materia di accertamenti corporali anche quando l’attività lato sensu probatoria debba essere compiuta in fase di indagini preliminari, si è sviluppato essenzialmente lungo due direzioni.
In primo luogo la legge de qua, sopprimendo la disposizione che attribuiva il potere di effettuare il prelievo coattivo di materiale biologico durante il sopralluogo agli organi di polizia giudiziaria – quegli stessi organi ai quali, appena al comma precedente, si fa espresso divieto di procedere alla meno invasiva ispezione personale – ha conseguentemente lasciato al predetto organo il potere di effettuare il prelievo a  fini di identificazione dell’indagato ex art. 349 c.p.p., comma 2, nonchè nel corso del sopralluogo, ma soltanto nell’ipotesi in cui la persona – ingato o terzo – vi acconsenta.
Di contro, si è attribuito il potere di disporre il prelievo forzoso al giudice in sede di perizia dibattimentale nonchè di incidente probatorio: con l’introduzione dell’art. 224 bis c.p.p., infatti, si è delineato un vero e proprio subprocedimento che prevede l’emissione di un’ordinanza, anche d’ufficio, allorquando, mancando il consenso del soggetto passivo, ricorrano i seguenti presupposti: si proceda per un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a 3 anni e negli altri casi stabiliti dalla legge; l’esecuzione della perizia – richiedente il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, peli o mucosa del cavo orale o accertamenti medici – risulti assolutamente indispensabile per la prova dei fatti.
Oltre agli elementi ordinari di cui all’art. 224 c.p.p. (nomina del perito, sommaria enunciazione dell’oggetto delle indagini, indicazione del giorno, dell’ora e del luogo fissati per la comparizione del perito), l’ordinanza in parola deve contenere a pena di nullità anche una serie di indicazioni specifiche finalizzate a porre l’interessato in condizione di difendersi: le generalità della persona da sottoporre all’esame e quant’altro valga ad identificarla; l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto; l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti; l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da una persona di fiducia; l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà essere ordinato l’accompagnamento coattivo; l’indicazione del luogo, del giorno, e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e le modalità del compimento.
L’ordinanza va notificata all’interessato, all’imputato e al suo difensore , nonchè alla persona offesa almeno 3 gioni prima di quello stabilito per l’esecuzione delle operazioni peritali.
Un’ ulteriore importante novità introdotta dalla l. n. 85/2009 è costituita dall’ integrazione del comma 2 dell’art. 392 c.p.p., con una nuova ipotesi di incidente probatorio, apparentemente sganciata dal requisito ordinario della non rinviabilità. Si prevede infatti che l’indagato ed il magistrato del pubblico ministero possano chiedere al giudice per le indagini preliminari l’assunzione anticipata di una perizia sulla base del mero presupposto che il mezzo di prova comporti l’esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall’art. 224 bis c.p.p.
In ossequio al dettato di cui all’art. 13 Cost., permane infine la centralità dell’intervento giurisdizionale – e della garanzia da esso rappresentata – anche nella norma che disciplina il prelievo ad iniziativa del magistrato del pubblico ministero.
Il nuovo art. 359 bis c.p.p.- anch’esso introdotto con l. 85/2009 –  introduce infatti una nuova species di accertamento tecnico ripetibile che si esplica attraverso un meccanismo che prevede che, occorrendo eseguire le operazioni di cui all’art. 224 bis c.p.p. e non essendovi  il consenso della persona interessata, il pubblico ministero possa chiedere al g.i.p. l’autorizzazione a disporre il prelievo o l’accertamento e quest’ultimo, qualora sussistano tutte le condizioni previste dall’art. 224 bis c.p.p., possa emanare un’apposita ordinanza autorizzativa.
Nei casi di urgenza  il magistrato del pubblico ministero dispone lo svolgimento delle operazioni con proprio decreto motivato, contenente gli stessi elementi contenutistici prescritti per l’ordinanza del giudice dall’art. 224 bis, al quale può aggiungersi un provvedimento di accompagnamento coattivo in caso di mancata presentazione non giustificata da legittimo impedimento ovvero un provvedimento che dispone l’esecuzione forzosa delle operazioni, qualora la persona comparsa rifiuti di sottoporvisi. Entro le 48 ore successive lo stesso magistrato del pubblico ministero chiede la convalida del decreto e dell’eventuale provvedimento di accompagnamento coattivo al giudice per le indagini preliminari, il quale provvede con ordinanza al più presto e comunque entro le 48 ore successive, dandone avviso immediatamente al difensore e al pubblico ministero.

2. Il caso sottoposto all’esame della Suprema Corte di Cassazione
Orbene, all’interno del quadro normativo testè delineato si inserisce la pronuncia in esame: il P.M. presso il Tribunale di Chieti disponeva il sequestro di un mozzicone di sigaretta che il Comandante degli agenti penitenziari aveva raccolto artatamente all’insaputa dell’interessato. Quest’ultimo, un detenuto, indagato per i reati di tentato omicidio e rapina, aveva infatti abbandonato il mozzicone nel posacenere dell’ufficio del Comandante, all’interno della Casa Circondariale di Vasto, al termine di un colloquio.
Proponeva istanza di riesame, avverso il prefato decreto di sequestro, il difensore dell’indagato, eccependo che, dal momento che il G.I.P. presso il medesimo Tribunale aveva disposto in data anteriore al sequestro, su richiesta del P.M., un incidente probatorio finalizzato ad estrapolare ed acquisire gli eventuali profili genetici dai reperti sottoposti a sequestro – verosimilmente raccolti sulla scena del crimine – e a confrontarli con quello dell’indagato, il prelievo di materiale biologico avrebbe dovuto eseguirsi con le forme della perizia ex art. 224 bis c.p.p.
Il Tribunale del Riesame, in accoglimento del gravame, annullava il decreto del P.M., ritenendo che, per effetto dell’ordinanza con cui il G.I.P. aveva accolto la richiesta di incidente probatorio avanzata dalla pubblica accusa, spettasse solo al giudice stabilire l’utilità di disporre il sequestro del materiale biologico appartenente all’indagato, e che questo dovesse avvenire con le garanzie del contraddittorio ai sensi dell’art. 224 bis c.p.p.
Il Procuratore della Repubblica di Chieti impugnava quindi, mediante ricorso per Cassazione, l’ordinanza del Riesame, deducendo l’assoluta superfluità di ricorrere alla procedura di cui all’art. 224 bis c.p.p., per due ordini di ragioni: in primis, poichè la predetta procedura sarebbe indispensabile solo nell’ipotesi di prelievo di materiale biologico dal corpo dell’interessato che debba essere effettuato coattivamente, mentre nel caso di specie si era provveduto a sequestrare un reperto contenente materiale biologico abbandonato dall’interessato e quindi staccato dal corpo del soggetto passivo dell’accertamento, benchè allo stesso riferibile; in secondo luogo, non configurandosi il prelievo di materiale biologico quale accertamento tecnico – bensì quale atto prodromico ad esso – e benchè meno irripetibile, non si profilava la necessità di un’operazione nel contraddittorio delle parti.
Accogliendo le predette motivazioni, la S.C. annulla senza rinvio il provvedimento impugnato, ribadendo il proprio orientamento, già precedentemente affermato (ex multis: Cass. pen., Sez. 4, n. 25918 del 12/02/2009, rv. 244224) in base al quale  deve ritenersi “legittima l’attività di raccolta di tracce biologiche riferibili all’indagato eseguita dalla Polizia giudiziaria senza ricorrere ad alcun prelievo coattivo, ancorché posta in essere all’insaputa dello stesso“.
Già in altre occasioni [4], invero, si era stuatuito che il prelievo del DNA della persona indagata attraverso il sequestro di oggetti contenenti residui organici alla stessa attribuibili non é qualificabile quale atto invasivo o costrittivo, ed essendo prodromico all’effettuazione di accertamenti tecnici, non richiede l’osservanza delle garanzie difensive, fatta eccezione per le successive operazioni di comparazione del consulente tecnico che, invece, pretendono l’osservanza delle suddette garanzie.
Giova a questo riguardo sottolineare che dopo la sentenza n. 238/1996 della Corte Costituzionale, la Suprema Corte di Cassazione è intervenuta nel corso degli anni ad offrire soluzioni che, pur nel rispetto del divieto ivi stabilito, consentissero di evitare la dispersione degli elementi di prova raccolti in fase di indagini preliminari: da un lato, attraverso la  valorizzazione del ricorso, da parte dell’autorità giudiziaria, a mezzi di ricerca della prova espletabili senza la necessità della collaborazione del soggetto interessato; dall’altro, attraverso la legittimazione – subordinata a specifiche condizioni – della prassi investigativa consistente nella raccolta del materiale biologico necessario alle indagini all’insaputa del soggetto interessato, al fine di aggirare la mancanza di consenso, nonché attraverso il riconoscimento dell’utilizzabilità processuale dei risultati del prelievo ematico effettuato coattivamente, ma per finalità estranee alla vicenda processuale. Sotto il primo profilo, in alcune sentenze[5] gli Ermellini riconoscono che, «in tema di sequestro probatorio, rientrano nella nozione di “cose pertinenti al reato” non solo quelle con un’intrinseca e specifica strumentalità rispetto al reato per il quale si procede, ma anche quelle indirettamente legate al reato e però necessarie all’accertamento dei fatti». Degna di considerazione, per gli importanti principi in essa affermati, è anche una sentenza del 2007[6], nella quale i giudici di legittimità – riprendendo e sviluppando questa accezione ampia di “cosa pertinente al reato”- addirittura estendono la nozione di perquisizione, fino a considerarla quale strumento finalizzato anche all’acquisizione del materiale biologico dell’indagato: in particolare si sostiene che è «legittima la raccolta di qualsiasi […] elemento probatorio, che sia effettuata nell’osservanza delle norme processuali vigenti in tema di limitazione della libertà individuale, con riferimento sia a quella personale che domiciliare», quando sia posta in essere attraverso il corretto uso del potere-dovere di perquisizione e sequestro, anche se finalizzata alla raccolta delle c.d. tracce biologiche. Tali mezzi di ricerca della prova infatti, «proprio perché disciplinati e previsti dalla legge ordinaria, […] non comportano alcun’intrusione corporale vietata»: disciplinate e previste dalla legge, le operazioni di accertamento e raccolta dati sono consentite, anche se riferite al prelievo coattivo di materiale biologico o genetico in assenza del consenso del soggetto interessato. Inoltre, sempre a  parere della Corte, «la nozione di cosa pertinente al reato non può essere ristretta alle res che siano state utilizzate per commettere il reato o che ne siano il prezzo, il prodotto o il profitto […], ma va estesa anche a quelle che sono indispensabili sia alla verifica di tutte le modalità di preparazione ed esecuzione del reato, sia alla conservazione delle sue tracce o all’identificazione del colpevole, compreso l’accertamento del movente», dunque anche alle res indispensabili alla verifica di tutti gli elementi utili alla ricostruzione di fatti e responsabilità. L’applicabilità della perquisizione e del sequestro sono consentiti, ad avviso dei giudici di legittimità, in quanto gli oggetti individuati non costituiscano una mera ed immotivata invasione della sfera fisica dell’individuo, ma al contrario si atteggino quali elementi rilevanti nell’economia processuale utili alla ricostruzione di fatti e delle responsabilità.
Per quanto riguarda invece la legittimità dell’acquisizione dei campioni biologici prelevati senza il consenso dell’interessato, in un momento in cui essi non fanno più parte della persona, già in una sentenza del 2003[7] si afferma che i principi enucleati nella sentenza n. 238/1996 della Corte costituzionale non devono trovare applicazione in ipotesi di raccolta “occulta” di materiale biologico, dal momento che, allorquando si procede all’acquisizione e all’analisi di campioni biologici che sono già separati dalla persona, a nulla rileva la circostanza che manchi il suo consenso, giacché non entra in gioco il valore della libertà personale nell’impiego di reperti che non richiedono alcun intervento manipolatorio sull’individuo.
Il presupposto su cui sembrano basarsi tali decisioni è che con l’abbandono – consistente in un comportamento caratterizzato dall’animus di disfarsi definitivamente di una determinata cosa – l’oggetto esce dalla sfera personale del titolare, diventando res derelicta, estinguendosi, in tal modo, il preesistente vincolo di appartenenza, pur permanendo invece la riconducibilità del reperto all’antico possessore, qualora esso contenga elementi che sono oggettivamente riferibili a colui che lo ha abbandonato[8]. Di conseguenza, gli accertamenti disposti dal magistrato del pubblico ministero, essendosi svolti su oggetti dimessi ed usciti dalla disponibilità diretta degli interessati, non concretizzandosi in misure restrittive della libertà personale di alcuno, né tantomeno invasive,  legittimano l’acquisizione del relativo materiale biologico, secondo le modalità stabilite dal codice di rito, anche invito domino.
Nell’alveo di questo indirizzo s’inserisce, pertanto, anche la pronuncia in esame, con la quale gli Ermellini precisano infine che la procedura prevista all’art. 224-bis c.p.p., introdotta dal legislatore del 2009, va attivata solo quando non vi sia il consenso della persona nei cui confronti deve essere effettuato il prelievo, e non invece, allorquando sia stato già acquisito in altro modo il campione biologico, nel rispetto delle garanzie sulla provenienza dello stesso e senza la necessità di alcun intervento coattivo sulla persona.


[1] La sentenza Corte cost., sent. 27 giugno 1996, n. 238, in Giur. Cost. 1996, 2142, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 224, comma 2, c.p.p., nella parte in cui consente misure restrittive della libertà personale finalizzate alla esecuzione della perizia, ed in particolare il prelievo ematico coattivo, senza determinare la tipologia delle misure esperibili e senza precisare i casi ed i modi in cui esse possono essere adottate. Partendo dalla premessa per cui il prelievo ematico coattivo “comporta certamente una restrizione della libertà personale” (“[..] e tale restrizione è tanto più allarmante – e quindi bisognevole di attenta valutazione da parte del legislatore nella determinazione dei “casi e modi” in cui può esser disposta dal giudice – in quanto non solo interessa la sfera della libertà personale, ma la travalica perché, seppur in minima misura, invade la sfera corporale della persona”) e, come tale, è assoggettabile alla previsione ex art. 13 Cost., la Corte stigmatizzò la genericità della formulazione normativa di cui al comma 2 dell’art. 224 c.p.p. che si limita a prevedere che il giudice adotti “tutti gli altri provvedimenti […] necessari per l’esecuzione delle operazioni peritali”, facendo in tal modo riferimento ad una “serie indeterminata di provvedimenti, senza distinguere tra quelli incidenti e quelli non incidenti sulla libertà personale”, senza precisare in positivo né i casi né i modi di un eventuale prelievo ematico, e rinviando, in sostanza, alla piena discrezionalità dell’ organo giurisdizionale. La mancata determinazione dei casi, dei modi, e della tipologia delle misure restrittive adottabili dal giudice in sede di perizia, a giudizio della Corte, costituisce violazione del principio della riserva assoluta di legge ed impone, pertanto, una nuova e più precisa formulazione della norma. I giudici, dunque, statuendo un principio di carattere generale, conclusero affermando che, ferma la necessità di prevedere strumenti coercitivi che permettessero l’accertamento del reato, non era più sufficiente che dal dato normativo potessero ricavarsi in negativo limiti ai poteri coercitivi spettanti al giudice nel compimento di una perizia, e cioè il divieto di disporre mezzi istruttori che pongano in pericolo la salute del periziando o che ledano la dignità della persona oppure che invadano la sua sfera psicofisica; occorreva, al contrario, una disciplina sui prelievi di materiale biologico che indicasse in maniera specifica e puntuale i casi e le modalità con cui quelle operazioni potessero essere eseguite.
[2] In questo senso: Felicioni P., Accertamenti sulla persona e processo penale, Ipsoa, 2007, 143.
[3] Il pericolo insito nel vuoto legislativo in materia di repertazione e analisi dei campioni di DNA estratti era da individuarsi nella possibilità che la disposizione di cui all’art. 354, comma 3, c.p.p., fosse interpretata nel senso di legittimare la polizia giudiziaria ad effettuare anche gli accertamenti tecnici successivi al prelievo vero e proprio, i cui risultati, configurandosi come accertamenti irripetibili, sarebbero stati poi inseriti nel fascicolo per il dibattimento ex art. 431 c.p.p., andando a costituire prova per il convincimento del giudice. Tale pericolo, come è facile comprendere, può essere scongiurato solo allorquando tale attività di raccolta e successiva repertazione sia svolta nell’ambito di un accertamento tecnico del magistrato del pubblico ministero o in sede di perizia, disposta dal giudice per le indagini preliminari nell’incidente probatorio o dal giudice del dibattimento (in tal senso si veda: Felicioni P., La prova del DNA: profili giuridici, in Dossier: La prova scientifica nel processo penale, suppl. a Dir. pen. proc., n. 6, 2008, 55) .
[4] Cass. Pen., sez. I, 2 febbraio 2005, Candela e altro, rv 233448.
[5] Cass. Pen., sez. II, 13 marzo 2007, Minnella, in Guida dir., 2007, n. 18, 96.
[6] Cass. Pen,, sez. II, 10 luglio 2007, A.M, rv. 238223.
[7] Cass. Pen, sez. I, 11 marzo 2003, Esposito, in Dir. giust., 2003, n. 34, 98.
[8] Spriano M.,  Acquisizione di campioni del DNA dall’imputato e dai suoi parenti, in Dir. pen. proc., 2005, 351.