La proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato per abusi di mercato: disapplicazione in toto vs disapplicazione in mitius della norma interna

in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 11 – ISSN 2499-846X

Corte di Cassazione, Sezione V penale, Sentenza 31 ottobre 2018 (ud. 21 settembre 2018), n. 49869
Presidente Vessichelli, Relatore Caputo, P.G. Fimiani, Ricorrente Chiarion Casoni

A poca distanza dalla Sentenza Franconi (su cui questa Rivista, ivi), che aveva offerto spunti interessanti sull’applicazione dei principi recentemente stabiliti dalla giurisprudenza europea in tema di doppio binario sanzionatorio per reati finanziari, la Corte torna ad affrontare lo specifico tema della proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate, tentando di fornire alcuni criteri guida al Giudice per i casi nei quali questi pervenga ad una valutazione di incompatibilità del trattamento punitivo imposto dalle norme di legge con la garanzia del ne bis in idem.

Prima di vedere in dettaglio il contenuto di questo nuovo arresto pretorio, è forse utile notare che esso trae origine dal medesimo procedimento, in essere per un fatto di abuso di informazioni privilegiate ex art. 184 TUF, che aveva già dato luogo alla nota Sentenza n. 102/2016 della Corte costituzionale (su cui questa Rivista, ivi, con successivo commento, ivi), suscitata dalla questione di legittimità sollevata proprio dalla Corte di Cassazione, la quale aveva ritenuto potenzialmente lesivi degli articoli 117 Cost. e 4 Prot. 7 CEDU alternativamente l’articolo 187-bis TUF (nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato) o l’articolo 649 c.p.p. (nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della CEDU e dei relativi Protocolli).

Come noto, e per ragioni già ricostruite in altra sede, la Consulta aveva ritenuto le questioni inammissibili, restituendo gli atti al giudice a quo, che oggi rende il provvedimento oggetto di questa rapida analisi.

Vediamo, dunque, gli spunti offerti dal Giudice di legittimità.

Dopo aver diffusamente ricostruito il vigente assetto normativo in tema di doppio binario sanzionatorio, da ultimo delineato nelle sentenze 15 novembre 2016 A e B c/ Norvegia delle Grande Camera della Corte EDU e 20 marzo 2018 Menci, Di Puma e Garlsson Real Estate della Corte GUE, la Cassazione giunge ad individuare alcune regole che devono guidare il Giudice nazionale nell’applicazione del ne bis in idem in procedimenti (per l’appunto doppi) per fatti di abuso di mercato.

Ricorda anzitutto la Corte il punto di partenza indicato dalla giurisprudenza europea appena richiamata, secondo cui il principio del ne bis in idem opera sulla base di un “apprezzamento proprio della discrezionalità giudiziaria in ordine al nesso che lega il procedimento penale e quello solo formalmente amministrativo e, dall’altro, che il criterio eminente per affermare o negare il legame tra detti procedimenti è quello relativo all’entità della sanzione complessivamente irrogata: di grande rilievo, in tal senso, è il fondamento del canone di proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio” (para 8.5); quest’ultimo canone, evidentemente, ha quale termine di confronto la gravità del fatto commesso (para 8.2, nonché sentenza Menci §55, sentenza Garlsson Real Estate §56).

Di conseguenza, è “compito del giudice nazionale verificare la sussistenza o meno del requisito della proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio applicato al ricorrente”. In particolare, “il giudice comune deve valutare la proporzionalità del cumulo sanzionatorio rispetto al disvalore del fatto, da apprezzarsi con riferimento agli aspetti propri di entrambi gli illeciti (quello penale e quello “formalmente” amministrativo) e, in particolare, agli interessi generali sottesi alla disciplina degli abusi di mercato (anche sotto il profilo dell’incidenza del fatto sull’integrità dei mercati finanziari e sulla fiducia del pubblico negli strumenti finanziari), tenendo conto, con riguardo alla pena della multa, del meccanismo ‘compensativo’ di cui all’art. 187-terdecies TUF” (para 10, 10.1).

Qualora il secondo Giudice pervenga ad una valutazione di incompatibilità del complessivo trattamento sanzionatorio con la garanzia del ne bis in idem, perché sproporzionato rispetto al fatto contestato, questi “dovrà dare corso all’applicazione diretta del principio garantito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, disapplicando le norme interne che definiscono il trattamento sanzionatorio” (para 11).

Orbene, sotto un profilo generale, “solo in presenza di una sanzione irrevocabile idonea, da sola, ad ‘assorbire’ il complessivo disvalore del fatto, dunque, il giudice comune dovrà disapplicare in toto la norma che commina la sanzione non ancora irrevocabile, così escludendone l’applicazione”. Ad avviso della Corte, “si tratta di ipotesi, che (…) sono potenzialmente suscettibili di venire in rilievo nel caso in cui la valutazione circa la violazione del ne bis in idem riguardi la sanzione amministrativa, essendo già divenuta irrevocabile quella penale (ossia nel caso preso in considerazione dalla sentenza Garlsson Real Estate): sanzione penale, evidentemente, determinata in termini di particolare severità rispetto al disvalore complessivo del fatto” (para 11).

Invece, “nel caso opposto in cui (…) la sanzione divenuta irrevocabile sia quella irrogata da Consob, la disapplicazione in toto della norma sanzionatoria penale può venire in rilievo in ipotesi del tutto eccezionali, in cui la sanzione amministrativa – evidentemente attestata sui massimi edittali in rapporto ad un fatto di gravità, sotto il profilo penale, affatto contenuta – risponda, da sola, al canone della proporzionalità nelle diverse componenti riconducibili ai due illeciti.
Fuori dall’ipotesi del tutto eccezionale appena richiamata, l’accertamento dell’incompatibilità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato rispetto alla garanzia del ne bis in idem comporta, nel caso di sanzione amministrativa già divenuta irrevocabile, esclusivamente la rideterminazione delle sanzioni penali attraverso la disapplicazione in mitius della norma che commina dette sanzioni – non già in toto, ma – solo nel minimo edittale” (para 11).

Così, la Corte giunge ad enunciare una sorta di principio di diritto, che recita come segue.

“In tema di abusi di mercato, nel caso in cui la sanzione irrogata da Consob sia già divenuta irrevocabile, la verifica del giudice penale circa la legittimità, rispetto al principio del ne bis in idem, del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato all’autore degli illeciti – fuori dall’ipotesi del tutto eccezionale (…) in cui la sanzione amministrativa sia, da sola, proporzionata al disvalore del fatto, valutato alla luce degli aspetti propri di entrambi gli illeciti e, in particolare, degli interessi generali sottesi alla disciplina degli abusi di mercato – può comportare esclusivamente la rideterminazione delle sanzioni penali attraverso la disapplicazione in mitius della norma che commina dette sanzioni solo nel minimo edittale, con esclusione della multa, in virtù del meccanismo “compensativo” di cui all’art. 187-terdecies TUF, e, con riguardo alla reclusione, fermo restando il limite minimo insuperabile dettato dall’art. 23 cod. pen.” (para 11.3).

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La sentenza in epigrafe tenta di assolvere il non agevole incarico affidatole dai Giudici europei; quello cioè, sulla base di alcuni criteri astratti da essi forniti, di distinguere in concreto i casi in cui la doppia sanzione appaia proporzionata al fatto commesso, con conseguente rispetto del ne bis in idem di matrice europea, da quelli nei quali la duplicazione fornisca una risposta sanzionatoria nel complesso eccessivamente gravosa, in violazione di tale principio.

La risposta del Giudice di legittimità, invece che in una distinzione in concreto, consiste nella individuazione di ulteriori criteri astratti, tesi ad indirizzare il Giudice del merito nello svolgimento del descritto compito di discernimento.

Ci si trova, così, a cercare di capire come debba comportarsi il secondo Giudice, penale o amministrativo, che si trovi, in presenza di una sanzione già definitivamente irrogata per il medesimo fatto, a doverne applicare una seconda che, tenuto conto della risposta punitiva complessivamente considerata, appaia troppo gravosa perché sproporzionata al fatto contestato.

E l’indicazione fornita dalla Cassazione è distinta, a seconda della successione cronologica dei procedimenti e delle sanzioni: se interviene prima la sanzione amministrativa, ritenuta inidonea a tutelare da sola tutti gli interessi in gioco, della norma penale può farsi al massimo una disapplicazione in mitius, derogando al minimo edittale entro il limite dell’art. 23 c.p..

Viceversa, se interviene prima la misura penale, della norma sanzionatoria amministrativa può anche farsi disapplicazione in toto.

Rinviando ad altro momento una riflessione più approfondita e completa su questa nuova regola, si vuole in questa sede offrire un (unico) spunto critico.

Da un punto di vista meramente statistico, la successione procedimentale nel doppio binario vede la sanzione amministrativa giungere prima di quella penale. Questo schema ideale deriva dalle diverse garanzie accordate all’individuo nell’uno e nell’altro rito, dalla maggior profondità dell’accertamento penale, dalla maggior frequenza con cui le decisioni penali vengono impugnate.

Possiamo dunque affermare che la seconda delle due situazioni analizzate dalla Cassazione costituisce la situazione tipica del doppio binario sanzionatorio per abusi di mercato.

La prima delle due, invece, ricorre in casi più particolari, spesso a seguito di una precisa scelta difensiva dell’imputato nel processo penale; ci si riferisce alla scelta di un rito alternativo, quale il giudizio abbreviato o, più frequentemente, il patteggiamento.

Una scelta, quest’ultima, notoriamente connotata dal sinallagma tra pubblico e privato: la notevole deflazione processuale, che quasi sempre comporta una compressione del diritto di difesa, a fronte di uno sconto significativo sulla sanzione. Una scelta deflativo-premiale che introduce la situazione atipica del doppio binario, in cui la sanzione penale giunge prima di quella amministrativa.

Proprio ciò, ad esempio, è accaduto nel procedimento nazionale sotteso alla pronuncia Garlsson più sopra citata, in cui l’imputato nel processo penale ha, da un lato, chiesto e ottenuto l’applicazione della pena su richiesta delle parti e, dall’altro lato, impugnato la sanzione amministrativa irrogata dalla Consob.

Ora, è evidentemente difficile che una sanzione penale ridotta dalla scelta deflativa dell’imputato possa considerarsi “idonea, da sola, ad ‘assorbire’ il complessivo disvalore del fatto”. Ma ciò discende, come visto, da un elemento di valutazione della sanzione ulteriore rispetto a quelli sinora considerati, eppure anch’esso meritevole di tutela: una particolare declinazione del diritto costituzionale di difesa.

E, tuttavia, stando alla regola appena enunciata dalla Cassazione, che pone quale unico parametro di valutazione la proporzionalità fra sanzione e fatto storico, in nessun conto dovrebbe tenere la scelta deflativa dell’imputato quel Giudice amministrativo che, intervenendo per secondo, si trovasse a valutare l’idoneità della prima sanzione, scontata per effetto di un rito premiale.

In questi casi, infatti, egli non potrebbe disapplicare in toto la norma sanzionatoria amministrativa, perché sanzione penale e fatto storico non appaiono proporzionati. Al contrario, egli sarebbe chiamato ad irrogare una sanzione amministrativa ben più severa, di quella che avrebbe invece posto accanto ad una pena frutto di un rito penale ordinario.

Insomma, le scelte deflative dell’imputato avrebbero l’effetto di ridurre la durata del processo penale e, conseguentemente, di condurlo dalla situazione tipica alla situazione atipica sopra descritte. Ma potrebbero, sulla base di una regola così fatta, mostrarsi inidonee a garantire gli effetti premiali che la legge vi collega: lo sconto di pena verrebbe controbilanciato da una più severa sanzione amministrativa, nell’ottica di applicare un trattamento sanzionatorio effettivamente proporzionato al fatto commesso.

Non appare, dunque, una buona regola. Di più, si potrebbe obiettare che si tratti persino di una regola non richiesta e non necessaria: i Giudici europei, infatti, avevano individuato regole generali e astratte ed affidato ai Giudici nazionali il compito di applicarle ai casi concreti, non quello di individuarne di nuove!

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Come citare il contenuto in una bibliografia:
L. Roccatagliata, La proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato per abusi di mercato: disapplicazione in toto vs disapplicazione in mitius della norma interna, in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 11