Lo strano caso delle vicende modificative ell’ente: è giusto punire Jekyll per le colpe di Hyde?

in Giurisprudenza Penale Web, 2021, 1-bis – ISSN 2499-846X

di Jean-Paule Castagno e Andrea Alfonso Stigliano

Nel disciplinare le quattro modificazioni regolate dal D. Lgs. 231/2001– trasformazione, fusione, scissione e trasferimento d’azienda – il legislatore ha inteso seguire due direttrici: le sanzioni pecuniarie sono valutate alla stregua degli altri debiti dell’ente originariamente responsabile, in forza della normativa civilistica applicabile alla specifica modifica intervenuta, mentre le sanzioni interdittive seguono il ramo di attività nell’ambito del quale il reato presupposto è stato commesso, salvo nel caso di trasferimento di azienda il quale non comporta alcuna trasmissione di sanzioni interdittive. Nessun rilievo è, invece, attribuito né ad avvicendamenti di azionisti o detentori di quote, che potrebbero comportare spostamenti di proprietà sostanziale, né a riorganizzazioni aziendali, che potrebbero tradursi in profonde modifiche dei controlli interni.

Tale disciplina va incontro ad un duplice ordine di considerazioni. Da una parte, alcune disposizioni si prestano a facili elusioni: si pensi, ad esempio, alla previsione secondo la quale la sanzione interdittiva si trasmette in caso di scissione e non in caso di trasferimento d’azienda. Ne consegue che se l’ente responsabile decidesse di trasferire l’azienda ad un ente di nuova costituzione, il cui capitale fosse interamente detenuto dai soci dell’ente cedente, tale operazione avrebbe come effetto quello di liberare l’azienda dalla sanzione interdittiva, pur mantenendo intatti organizzazione interna e assetti proprietari. Dall’altra parte, una società che, a seguito di una modificazione, abbia subito una drastica sostanziale trasformazione – in termini sia di soci sia di controlli interni – a seguito della quale risultino colmate le carenze organizzative che hanno comportato la commissione del reato presupposto, sarà punita esclusivamente per le colpe del proprio predecessore con il quale, tuttavia, avrà poco o nulla in comune.

A fronte di tali considerazioni, il contributo è sviluppato come segue: i) analisi della attuale disciplina, con particolare riguardo alle similitudini e alle differenze tra le quattro vicende modificative regolate dal D. Lgs. 231/2001; ii) strumenti societari e rimedi contrattuali attraverso i quali evitare il trasferimento della responsabilità o sterilizzare le conseguenze negative di tale trasferimento di responsabilità in capo ai soggetti differenti rispetto all’ente nel cui ambito è stata commessa la violazione; iii) analisi dell’esperienza comparata, con particolare riguardo alla normativa statunitense in tema di “successor liability”; iv) possibili prospettive di riforma del D. Lgs. 231/2001 verso un sistema che parametri, sia nell’an sia nel quantum, la trasmissione della responsabilità in caso di effettiva “identità sostanziale” e non solo formale tra gli enti coinvolti nella modificazione.

Come citare il contributo in una bibliografia:
J. P. Castagno – A. A. Stigliano, Lo strano caso delle vicende modificative dell’ente: è  giusto punire Jekyll per le colpe di Hyde?, in Giurisprudenza Penale Web, 2021, 1-bis